הרצחת וגם ירשת

הפרק הנוכחי עניינו בהעברת המשפט מידי אלוהים לידי האדם, כפי שהיא באה על ביטויָה בסיפורי המקרא.

שני המשפטים הראשונים בתנ"ך, משפטם של אדם וחוה ומשפט קין, שייכים לתקופה המיתולוגית. אופייני להם ניהול ההליך כולו, מראשיתו ועד סופו, בידי אלוהים עצמו. הוא החוקר, והוא גם השופט המרשיע בדין וגוזר את העונש.

החטא הראשון, המכונה לעתים החטא הקדמון, שחטא בו הזוג הראשון שחי בגן העדן, הוא הפרת מצוות האל שאסר עליהם לאכול מפרי עץ הדעת. עיקרו של הסיפור הוא שאלוהים נטע גן בעדן ושם בו את אדם. היה זה גן נפלא ואלוהים העמיד את כולו לרשותו של אדם, למעט עץ אחד, שלגביו נאמר: "וַיְצַו יְהֹוָה אֱלֹהִים עַל הָאָדָם לֵאמֹר מִכֹּל עֵץ הַגָּן אָכֹל תֹּאכֵל; וּמֵעֵץ הַדַּעַת טוֹב וָרָע לֹא תֹאכַל מִמֶּנּוּ כִּי בְּיוֹם אֲכָלְךָ מִמֶּנּוּ מוֹת תָּמוּת" (בראשית ב, 16-17).

האיסור חל אפוא על אכילה מעץ הדעת בלבד. לא נאסר על אדם לאכול מעץ החיים, ולכך עוד נחזור. האיסור עצמו לא נומק, אך זו זכותו וכוחו של האל. יש והוא מנמק את איסוריו והוראותיו ויש והוא שומר את שיקוליו לעצמו. מיד לאחר מכן מחליט האל שלא טוב היות האדם לבדו, הוא מפיל תרדמה על אדם, נוטל אחת מצלעותיו ובורא לו בת זוג.5 כעת מופיעה דמות מרכזית נוספת, הנחש, המציע לחוה לאכול מפרי עץ הדעת. חוה חוששת לגורלה אם תעשה זאת, ומזכירה את דברי אלוהים שלפיהם "לֹא תֹאכְלוּ מִמֶּנּוּ וְלֹא תִגְּעוּ בּוֹ פֶּן תְּמֻתוּן" (בראשית ג, 3) (חוה מוסיפה איסור נגיעה בפרי, אלא שאלוהים לא אסר לגעת. האיסור היה על אכילה בלבד). ראוי לשים לב לכך שהצו האלוהי, הכולל אזהרת מוות, הופנה לאדם, ולפי המסופר, היה זה עוד לפני בריאתה של חוה. ואולם, מן הסתם סיפר לה אדם על האיסור, וההנחה היא שהאיסור חל גם עליה.

אדם וחוה (אלברכט דירר)

הנחש מפיג את חששותיה באומרו: "לֹא מוֹת תְּמֻתוּן. כִּי יֹדֵעַ אֱלֹהִים כִּי בְּיוֹם אֲכָלְכֶם מִמֶּנּוּ וְנִפְקְחוּ עֵינֵיכֶם וִהְיִיתֶם כֵּאלֹהִים יֹדְעֵי טוֹב וָרָע" (בראשית ג, 4-5). בעקבות דברים אלה, ולמראה יופיו של העץ ופריו, מתפתה האישה, אוכלת ונותנת לבעלה. בכך נפקחו עיניהם, הם בושו בעירומם ותפרו לעצמם בגדים. בשלב הבא נפתחת חקירה אלוהית, המתוארת בלשון זו:

וַיִּקְרָא יְהֹוָה אֱלֹהִים אֶל־הָאָדָם וַיֹּאמֶר לוֹ אַיֶּכָּה? וַיֹּאמֶר אֶת קֹלְךָ שָׁמַעְתִּי בַּגָּן וָאִירָא כִּי־עֵירֹם אָנֹכִי וָאֵחָבֵא. וַיֹּאמֶר מִי הִגִּיד לְךָ כִּי עֵירֹם אָתָּה הֲמִן־הָעֵץ אֲשֶׁר צִוִּיתִיךָ לְבִלְתִּי אֲכָל־מִמֶּנּוּ אָכָלְתָּ? וַיֹּאמֶר הָאָדָם הָאִשָּׁה אֲשֶׁר נָתַתָּה עִמָּדִי הִיא נָתְנָה־לִּי מִן־הָעֵץ וָאֹכֵל. וַיֹּאמֶר יְהֹוָה אֱלֹהִים לָאִשָּׁה מַה זֹּאת עָשִׂית? וַתֹּאמֶר הָאִשָּׁה הַנָּחָשׁ הִשִּׁיאַנִי וָאֹכֵל. וַיֹּאמֶר יְהֹוָה אֱלֹהִים אֶל הַנָּחָשׁ כִּי עָשִׂיתָ זֹּאת אָרוּר אַתָּה מִכָּל־הַבְּהֵמָה וּמִכֹּל חַיַּת הַשָּׂדֶה עַל־גְּחֹנְךָ תֵלֵךְ וְעָפָר תֹּאכַל כָּל יְמֵי חַיֶּיךָ (פסוקים 9-14).

במהלך החקירה האלוהית אדם וחוה מודים במעשה אך אדם מאשים את חוה והיא מאשימה את הנחש. הנחש עצמו, שנראה כי ידע לדבר, לא נשאל ולפיכך גם לא סיפר מה היו מניעיו. פרשה עתירת מוטיבים זו זכתה לפרשנויות רבות. היא גם מלמדת על אחריותו של המסית ועל עונשו. הנחש עצמו, שזכה בסיפור להפיכתו לדמות אנושית הדוברת שפת בני אדם, כמקובל בספרות המשלים, לא נדרש להימנע מאכילה מעץ הדעת וכנראה לא אכל ממנו. עובדה זו לא גרעה מעורמתו. מסתבר שלא היה זקוק לשם כך לפרי העץ6 (האומנם נטע בו אלוהים מלכתחילה יתר עורמה מאשר באדם?), ואולי לא היה זה מאכל חביב עליו. ואולם, העובדה שאיסור האכילה מעץ הדעת לא הוטל על הנחש, לא גרעה מאחריותו כמי שהסית את חוה ואת בעלה לעשות מעשה שנאסר רק עליהם. פרשה זו משמשת אפוא עד היום נדבך מרכזי בדין העברי לאשמת המסית והמדיח.

יש המעוררים את השאלה מה היה האינטרס או המניע של הנחש לביצוע מעשהו. בעיני, לא נדרש מניע מיוחד מן הטעם שהנחש מסמל את הרוע לשמו. הוא מסמל את הכוח ההרסני הבא לשבש את העולם הטוב והמזהיר שברא ה'. וכשם שהשטן אינו זקוק למניע לעשיית הרע, שזו דרכו מטבע בריאתו, כך גם הנחש.7 ספרות האגדה העלתה את הסברה שהנחש חמד את האישה וביקש לגרום למותו של אדם.3 אך לא הובהר כיצד ימות אדם וחוה תישאר בחיים. פירוש אחר הוצע על ידי ג'יימס ג'ורג' פרייזר (Frazer), בספרו Folk-lore in the Old Testament (עמ' 18), ולפיו תכנן הנחש להערים על האדם ולזכות בחיי נצח ואף הצליח בכך. התיאוריה מבוססת על אמונה, שהיתה קיימת בעבר, ואשר ייחסה חיי נצח לנחש. אמונה זו הושתתה על כך שהנחש משיל עורו ו"מתחדש" בדרך זו (באגדה היהודית מיוחסת תכונה מעין זו לעוף מלחס, הוא עוף החול). חיזוק להשקפתו מוצא פרייזר באפוס השומרי, עלילות גלגמש, שבו מנסה הגיבור גלגמש לזכות בחיי נצח. לאחר תלאות רבות הוא משיג צמח שבכוחו לחדש את הנעורים, אך הנחש גוזל את הצמח מידו.

נקודה נוספת, שיש בה עניין, כרוכה בכך שהנחש לא שיקר. דבריו היו דברי פיתוי ושכנוע. הוא הפיג את חששותיה של חוה מהמעשה, אך מסתבר שאמר אמת. אלוהים הזהיר את אדם וחוה, שאם יאכלו מפרי העץ מות ימותו. הנחש אמר שלא ימותו כי אם יהיו "כֵּאלֹהִים יֹדְעֵי טוֹב וָרָע". מסתבר שהנחש צדק. השניים אכן לא מתו, ולקושי הנעוץ בכך שדבר האל לא קוים ובני הזוג נותרו בחיים, אתייחס בהמשך. בכל אופן, עיניהם של השניים נפקחו. אמנם ספק אם בעקבות זאת נהיו "כאלוהים", אך המסורת מייחסת לאכילת הפרי את רכישת הדעת או לפחות את רכישת הכושר להבחין בין טוב ורע. המאפיין את סיפור הנחש הוא שאדם וחוה, העבריינים העיקריים, שהפרו את הצו שהוטל עליהם, לא טעו ולא הוטעו. הם עשו את המעשה בידיעה מלאה שהם עושים מעשה אסור, וכי הם עוברים על מצוות האל. מבחינה זו, ודאי שאין ההסתה של הנחש גורעת מאחריותם. הנחש לא אמר להם שהאיסור בוטל ולא שהמעשה מותר. כל שאמר לחוה הוא שכדאי מאוד לעבור את העבירה. אמנם נראה שלפני אכילת הפרי לא ידעו אדם וחוה להבחין בין טוב לרע. מבחינה זו, יש משהו רעוע באחריותם, ואולי משקף הדבר היבט של אחריות ללא אשם (לפחות מן הצד המוסרי), אך אפשר שהמקרא מניח שאפילו חסרי תבונה ודעת חייבים להבין שעליהם לקיים את מצוות האל, וכאן היתה הוראה מפורשת שלו.

מכל מקום, סיפור ההדחה על ידי הנחש ועונשו מלמד שלמרות שאחריותו המלאה של המבַצע בעינה עומדת, מצטרפת אליה אחריות נוספת - אחריותו של המסית והמדיח.

יתר על כן, המפרשים המסורתיים מצאו בסיפור רמז לכך שאחריות המסית חמורה יותר. במהלך החקירה האלוהית נדרשו אדם וחוה למסור את גרסתם. אפשרות זו שניתנה לשני אלה להעלות את טיעוניהם שימשה בתחילת המאה ה־18 לשופט האנגלי פורטסקיו (Fortescue) ראיה לכך שיש להעניק זכות הטיעון לכל מי שעלול להיפגע מהחלטה שיפוטית או מעין שיפוטית. המקרה שהתברר בפניו נגע לאדם ושמו ד"ר בנטלי, שתאריו האקדמיים נשללו ממנו. והשופט Fortescue ציין:

זכורני כי איש אחד מאוד מלומד אמר לי בהזדמנות מעין זו, כי אפילו אלוהים בכבודו ובעצמו לא חרץ דינו של אדם בלי להזמינו תחילה לערוך את הגנתו. אדם (אומר אלוהים) איכה? המן העץ אשר ציוויתיך לבלתי אכול ממנו אכלת? ואותה שאלה גופה הוצגה גם לחוה...4

אלא שבפרשת החטא הקדמון לא ניתנה זכות טיעון לנחש ולא ניתנה לו הזדמנות כלשהי להסביר את מעשהו. אדם וחוה אכן נשאלו לפשר התנהגותם. לעומת זאת, מסתבר שאלוהים לא פנה לנחש כלל. מהטקסט המקראי עולה בבירור שאלוהים שמע את הסבריהם (הבלתי־מספקים) של אדם וחוה, ומיד לאחר מכן נפתח מסע העונשין. ראשון הנענשים היה הנחש. הוא כלל לא נשאל לפשר מעשיו והוא היחיד שממנו נשללה זכות השימוע. רש"י מסביר זאת באומרו: "מכאן שאין מהפכים בזכותו של מסית, שאילו שאלו למה עשית זאת, היה לו להשיב: דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין?" (פירוש לבראשית ג, 14). ההסבר הוא דחוק למדי. נאמר שאין טעם לשמוע את הנחש, שהרי ברור שבפיו טענה מוחצת, המוצגת על דרך של שאלה "דברי הרב (כלומר האלוהים) ודברי התלמיד (כלומר הנחש) דברי מי שומעין?" טיעון זה מושתת על כך שהנחש פיתה או שכנע, בעזרת נתונים הידועים למסית ולמוסת, שכדאי לעבור את העבירה. כיוון שהנתונים היו ידועים לכל הצדדים, היה זה מחובתם של אדם וחוה לקיים את מצוות האל (הרב) ולהתעלם מדברי הפיתוי של יציר כפיו (הנחש).

אכן, הכלל בדין העברי הוא שהמסית איננו אחראי לעבירה שבוצעה על ידי מי שהוסת על ידו, שכן אסור היה למוסת להישמע להסתה. בלשון מודרנית, ניתן לומר שבעיני הדין העברי, שיקול הדעת העצמאי, שאמור להיות למוסת, מנתק את הקשר הסיבתי בין ההסתה למעשה. לפיכך אין המסית אחראי לפשעו של המוסת. אחריותו היא אך ורק בשל העבירה הנפרדת של הסתה. לעומת זאת, בדין הישראלי המודרני (וכך גם בדין האנגלו־אמריקאי) נחשב המסית (המתואר בחוק העונשין כ"משדל") שותף לעבירה עצמה שבוצעה על ידי מי שהוסת על ידו.5

במאמר מוסגר אצביע על ההבחנה בין הדחה או הסתה לבין מתן פקודה לביצוע מעשה בלתי־חוקי. הדחה משמעותה אמירת דברי שכנוע לעשיית מעשה פסול. זאת, שעה שאין למדיח כל סמכות על מי שהוא מבקש להדיחו, והלה חופשי לחלוטין להתעלם מדבריו ולנהוג כראוי. זה היה מעמדם של חוה ואדם ביחס לנחש. לעומת זאת, פקודה לביצוע עבירה חורגת מהדחה במובן זה שמקבל הפקודה כפוף לנותן, וכי הוא אף עלול להיענש אם לא ימלא אותה. ואולם, גם לגבי מקבל פקודה ניתן לעורר את השאלה אם אין לו שיקול דעת עצמאי המחייבו לנהוג כראוי ולהתעלם מפקודה בלתי־חוקית (בלשון הדין העברי: להישמע לדברי הרב). הדין המודרני פותר שאלה זו באמצעות ההבחנה בין פקודה בלתי־חוקית גרידא לפקודה בלתי־חוקית בעליל. נותן הפקודה אחראי בשני המקרים, ואילו מקבל הפקודה, שעשה את המעשה הבלתי־חוקי, פטור אם היתה הפקודה בלתי־חוקית גרידא, אך אין הוא פטור אם היתה בלתי־חוקית בעליל.

מכל מקום, בעוד שהדין העברי המאוחר פוטר את המדיח מאחריות למעשה העבירה שבוצעה עקב ההסתה, הרי מבחינת הדין התנ"כי, לפחות במקרה של פקודה, אחראי נותן הפקודה למעשה שבוצע על יסוד הפקודה הבלתי־חוקית. לפיכך נחשב דוד אחראי לרצח אוריה, שבוצע לפי פקודתו, ואחאב ואיזבל נחשבים בעיני התנ"ך אחראים לרצח נבות, שבוצע לפי פקודה שנתנה איזבל בשמו של אחאב.

נשוב לעניינם של אדם, חוה והנחש. בתום החקירה האלוהית נגזר העונש. הנחש, שזכות הטיעון נשללה ממנו, ושעד אז כנראה הילך על רגליו, איבד אותן ונאמר לו כי "אָרוּר אַתָּה מִכָּל הַבְּהֵמָה וּמִכֹּל חַיַּת הַשָּׂדֶה עַל גְּחֹנְךָ תֵלֵךְ וְעָפָר תֹּאכַל כָּל יְמֵי חַיֶּיךָ" (בראשית ג, 14).

האישה נענשה בכאבי היריון ולידה ונגזר ש"בְּעֶצֶב תֵּלְדִי בָנִים וְאֶל אִישֵׁךְ תְּשׁוּקָתֵךְ וְהוּא יִמְשָׁל בָּךְ" (בראשית ג, 16). אדם נענש בכך ש"אֲרוּרָה הָאֲדָמָה בַּעֲבוּרֶךָ בְּעִצָּבוֹן תֹּאכֲלֶנָּה כֹּל יְמֵי חַיֶּיךָ... בְּזֵעַת אַפֶּיךָ תֹּאכַל לֶחֶם עַד שׁוּבְךָ אֶל הָאֲדָמָה כִּי מִמֶּנָּה לֻקָּחְתָּ כִּי עָפָר אַתָּה וְאֶל עָפָר תָּשׁוּב" (בראשית ג, 17, 19).

גזר הדין מותיר בעינו את השאלה כיצד ניצלו אדם וחוה מעונש המוות, אף שנאמר לאדם ש"בְּיוֹם אֲכָלְךָ מִמֶּנּוּ מוֹת תָּמוּת"? תשובתם של המפרשים המסורתיים, דוגמת הרמב"ן ורד"ק, היא שכוונת "מוֹת תָּמוּת" היא שהאדם ייהפך לבן־תמותה, וימות בבוא יומו. כלומר, שמלכתחילה יועדו לו חיי נצח, אבל לאחר שאכל מעץ הדעת הפך בן־תמותה ונחשף למוות. רד"ק אף מפנה למדרש (בראשית רבה יט, ח), שלפיו יומו של הקדוש ברוך הוא אלף שנה ואדם חי תשע מאות ושלושים שנה (בראשית ה, 5) וכך נותרו עוד שבעים שנה להשלמת האלף, ושבעים שנה הם משך חיי אדם בדורות הבאים.

הגירוש מגן העדן (גוסטב דורה)

פרשנות זו, שלפיה קודם שאכל אדם מעץ הדעת צפוי היה לחיות לנצח, נראית דחוקה ואינה מתיישבת עם המילים "בְּיוֹם אֲכָלְךָ מִמֶּנּוּ מוֹת תָּמוּת". לא ברור גם כיצד היא מתיישבת עם קיומו של עץ החיים, שממנו לא נאסר על אדם לאכול, אך כל עוד לא אכל מעץ הדעת, נראה - לפחות לפי פרשנות זו - שלא היה לו צורך להיזקק לעץ החיים. הצורך קם לאחר שעבר על מצוות האל, ולכן, לאחר שאכלו מפרי עץ הדעת, גורשו אדם וחוה מגן העדן ואלוהים אף הציב משמר על הדרך לעץ החיים כדי למנוע את האפשרות שאדם "יִשְׁלַח יָדוֹ וְלָקַח גַּם מֵעֵץ הַחַיִּים וְאָכַל וָחַי לְעֹלָם" (בראשית ג, 22).

לפי אמונה זו של מפרשי המקרא, היה באדם, לפי שאכל מעץ הדעת, כוח אלוהי שיכול היה לתת לו חיי נצח, ובלבד שיעבוד את הקדוש ברוך הוא ויתרחק מהבלי העולם הזה. האכילה מעץ הדעת נטעה בגוף האדם פגם, המונע מהכוח האלוהי להמשיך להתקיים בגופו, ומותיר אותו בן־תמותה השב לעפר, עד תחיית המתים - אם יזכה לכך.6 פגם זה, שאולי לבש את דמות היצר הרע והכפיפות למוות, עבר לדורות הבאים ולאנושות כולה.

מכאן הגיעה לנצרות דוקטרינת החטא הקדמון (Original Sin) והידרדרות האדם שבאה בעקבותיה, המכונה: הנפילה (The Fall), שתוצאותיה עיוות אופיו של האדם וכפיפותו למוות הבלתי־נמנע, תכונות העוברות מדור לדור. דוקטרינה זו מהווה מרכיב מרכזי בתיאולוגיה הנוצרית. דיון בה חורג מענייננו.

הליך דומה למשפטם של אדם וחוה התרחש במשפט השני המתואר בספר בראשית, משפטו של קין על רצח אחיו הבל. תיאור האירוע הוא תמציתי. מסופר שחוה ילדה את בנה בכורה, קין, ואחריו ילדה את הבל. "וַיְהִי הֶבֶל רֹעֵה צֹאן וְקַיִן הָיָה עֹבֵד אֲדָמָה; וַיְהִי מִקֵּץ יָמִים וַיָּבֵא קַיִן מִפְּרִי הָאֲדָמָה מִנְחָה לַיהֹוָה; וְהֶבֶל הֵבִיא גַם הוּא מִבְּכֹרוֹת צֹאנוֹ וּמֵחֶלְבֵהֶן וַיִּשַׁע יְהֹוָה אֶל הֶבֶל וְאֶל מִנְחָתוֹ; וְאֶל קַיִן וְאֶל מִנְחָתוֹ לֹא שָׁעָה וַיִּחַר לְקַיִן מְאֹד וַיִּפְּלוּ פָּנָיו (בראשית ד, 2-5).

לא ברור מדוע שעה ה' למנחה של הבל אך סירב לקבל את מנחתו של קין. פרשני המקרא מצביעים על כך שקין הביא "מִפְּרִי הָאֲדָמָה" ואילו הבל הביא "מִבְּכֹרוֹת צֹאנוֹ וּמֵחֶלְבֵהֶן". מכאן שקין הביא פרי אדמה רגיל, לא זה שהבשיל לראשונה ולא מהאיכות הטובה ביותר. אפשר גם שנמצא דופי אחר במעשיו של קין שעליו לא סופר. מכל מקום, לא תמיד ניתן לדעת מהם שיקולי האל, שפנה לקין בדברים הבאים: "לָמָּה חָרָה לָךְ וְלָמָּה נָפְלוּ פָנֶיךָ; הֲלוֹא אִם תֵּיטִיב שְׂאֵת וְאִם לֹא תֵיטִיב לַפֶּתַח חַטָּאת רֹבֵץ וְאֵלֶיךָ תְּשׁוּקָתוֹ וְאַתָּה תִּמְשָׁל בּוֹ" (בראשית ד, 6-7).

האל מציג אפוא לקין שתי אפשרויות: האחת, "אִם תֵּיטִיב". השנייה "אִם לֹא תֵיטִיב". מדובר באפשרות של קין להיטיב את דרכיו או שלא להיטיבן. מכאן שהיה דופי כלשהו במעשיו. התוצאה של הטבת דרכיו תהיה "שְׂאֵת", מילה שבהקשר זה קשה להבנה. פירושו של אברהם אבן עזרא היא שהכוונה לכך שקין יוכל "לשאת פניו", כלומר להתבונן במעשיו ללא בושה (ההפך מנפלו פניו). אך אם לא ייטיב דרכיו יהא עליו להתמודד עם יצר הרע שאליו תהא תשוקתו אך הוא ישלוט בו. הטקסט אינו מציין אם קין השיב לדברים אלה ומה היתה תשובתו.

מות הבל (גוסטב דורה)

סמוך לאחר אירועי הגשת המנחה לאל, בשעה ששני האחים היו בשדה, "וַיָּקָם קַיִן אֶל הֶבֶל אָחִיו וַיַּהַרְגֵהוּ". המניע להריגה לא צוין, אך מהקשר הדברים נראה שמדובר בקנאה הנעוצה בכך שאלוהים העדיף את הבל ומנחתו. אפשר אולי גם לראות בכך סמל לסכסוך הקדום שנוצר בין רועי הצאן לבין החקלאים, כאשר הרועים ביקשו לעלות עם המקנה שבידם על השטחים המעובדים בידי החקלאים.

אפשרות נוספת שהעלו הפרשנים היא רצונו של קין שכל האנושות תורכב מצאצאיו. להבל עדיין לא היו בנים, כך שקין נותר בן יחיד (היו כמובן גם בת או בנות, אחיות לקין והבל, שבלעדיהן לא יכול היה המין האנושי להמשיך להתקיים). ואולם, אם היתה לקין תוכנית כזו, היא סוכלה, שכן אחרי רצח הבל נולד לאדם וחוה בן נוסף, שת, שהפך אבי האנושות.7 אמנם גם לקין נולדו בנים, אך צאצאיהם, שהגיעו לדור המבול, נשמדו עם שאר המין האנושי. הניצולים היו רק נוח ומשפחתו, ונוח היה מצאצאיו של שת.

הרצח של הבל התרחש בשדה ונראה שאיש מבני המשפחה האחרים לא היה עד לכך. אפשר שקין קיווה שסיבת מותו של הבל לא תיוודע כלל, אך כוונה זו סוכלה. מיד לאחר הרצח נפתחה חקירה, שאותה ניהל ה' בכבודו ובעצמו. הוא פנה לקין ושאל, "אֵי הֶבֶל אָחִיךָ?". קין הכחיש כל קשר לעניין באומרו: "הֲשֹׁמֵר אָחִי אָנֹכִי?" ואולם אלוהים, במעמדו כחוקר וכשופט, איננו זקוק להודאת הנאשם על מנת להרשיעו. העובדות ידועות לו. הוא מודיע לקין ש"קוֹל דְּמֵי אָחִיךָ צֹעֲקִים אֵלַי מִן־הָאֲדָמָה".

ביטוי קצר ובעל עוצמה זה, הנשמע מפי אלוהים, כולל בתוכו אמונה כפולה. האחת שהדם הוא הנפש. משום כך דמו של הקורבן משמיע קול זעקה.8 זהו גם מקורו של האיסור על אכילת הדם (בראשית ט, 4; ויקרא יז, 12-14), הקיים בדיני הכשרות עד ימינו. האמונה השנייה היא שדמו של הנרצח זועק. זעקה זו ממשיכה להישמע עד לרגע שיבוא תיקון, המגיע כרגיל באמצעות גואל הדם. ואולם, בעניינו של קין לא היה מדובר בגאולת דם אלא במשפט אלוהי, שבו גזר האל את עונשו של הרוצח.

בין שני המשפטים הראשונים שקיים האל יש הבדלים בולטים. במשפטם של אדם וחוה היה מדובר בעבירה שבין אדם למקום (אי־קיום מצוות האל, שמטרתה המוסרית לא ברורה). ומנגד, עסק משפטו של קין בעבירה החמורה ביותר שבין אדם לחברו. אדם וחוה הודו במעשה, אם כי ניסו להצטדק בהטלת האשם על הזולת. קין ניסה להכחיש. ואולם, המשותף לשני המשפטים הוא התפקיד המיוחס לאלוהים. בשניהם פעל אלוהים כחוקר, כתובע וכשופט כאחד.

בני אנוש לא מילאו כל תפקיד במסגרת החקירה או המשפט. מעמדם היחיד היה זה של נאשמים. הדבר התחייב מן ההיגיון המקראי. בפרשת פרי עץ הדעת עברו את העבירה שני בני האדם היחידים עלי אדמות. הם היו האנושות כולה. לא היה בנמצא אדם נוסף שיכול היה לשופטם. בשלב זה מילא עדיין אלוהים תפקידים שלימים יעביר לברואיו. בפרשת קין והבל בוצע רצח "פנים משפחתי".9 זה מצב שהמשפט העתיק התקשה להתמודד עמו, וּודאי שהיה קשה לצפות מההורים, אדם וחוה, הזוג היחיד עלי אדמות, שיענישו את העבריין, את בנם.

מכאן, לעונשו של קין. לכאורה, ראוי היה, בוודאי במושגי המקרא והעולם העתיק, לעונש מוות. כך ציווה אלוהים: "שֹׁפֵךְ דַּם הָאָדָם בָּאָדָם דָּמוֹ יִשָּׁפֵךְ כִּי בְּצֶלֶם אֱלֹהִים עָשָׂה אֶת הָאָדָם" (בראשית ט, 6). אבל הפעם אלוהים הסתפק בפחות מכך, ואין אנו יודעים מה היו שיקוליו. העונש נפתח בקללה, "אָרוּר אָתָּה מִן הָאֲדָמָה אֲשֶׁר פָּצְתָה אֶת פִּיהָ לָקַחַת אֶת דְּמֵי אָחִיךָ מִיָּדֶךָ". באופן קונקרטי נאמר לקין, שהיה עובד אדמה, שלא יוכל יותר ליהנות מפירותיה "כִּי תַעֲבֹד אֶת הָאֲדָמָה לֹא תֹסֵף תֵּת כֹּחָהּ לָךְ"; ועוד נגזר עליו עונש הגירוש או ההגליה "נָע וָנָד תִּהְיֶה בָאָרֶץ".10 עונש כזה נקלט באנושות. בתקופה העתיקה נהג עונש הגירוש באתונה וגם ברומא, והוא עדיין נוהג במדינות שונות בארצות הברית.11 בעבר היה זה עונש כבד ביותר שגרר ניתוק האדם מסביבתו. היה זה עונש כבד גם בתקופה השבטית, הקדומה יותר, שבה היה האדם תלוי לקיומו ולהגנתו במשפחתו ובשבט אליו השתייך. וקין, שכעת נאלץ להודות בפשעו, מחליט להתמקח על העונש. הוא פותח במילים, "גָּדוֹל עֲוֹנִי מִנְּשׂוֹא", ומוסיף, "הֵן גֵּרַשְׁתָּ אֹתִי הַיּוֹם מֵעַל פְּנֵי הָאֲדָמָה וּמִפָּנֶיךָ אֶסָּתֵר וְהָיִיתִי נָע וָנָד בָּאָרֶץ וְהָיָה כָל מֹצְאִי יַהַרְגֵנִי" (בראשית ד, 14). קין מבטא אפוא את הפחד מפני אובדן החסות המשפחתית ובעקבותיה החשש ש"כָל מֹצְאִי יַהַרְגֵנִי", מבלי שיחשוש מנקמת משפחתו של הנרצח ומגאולת הדם.

ואולם, ביחס לקין נראה חשש זה תמוה במקצת, שהרי משפחת אדם וחוה היתה היחידה על פני האדמה, ולא היו אנשים אחרים שבכוחם להוות סכנה. אך נותרה סכנתם של בעלי חיים. בכל אופן, אלוהים התרשם מהטיעון והחליט לפרוש את חסותו על קין. במקום ההגנה המשפחתית בדמות גאולת הדם, מבטיח אלוהים לקין ש"כָּל הֹרֵג קַיִן שִׁבְעָתַיִם יֻקָּם וַיָּשֶׂם יְהֹוָה לְקַיִן אוֹת לְבִלְתִּי הַכּוֹת אֹתוֹ כָּל מֹצְאוֹ" (בראשית ד, 15). בהמשך הסתבר שעלה בידי קין להתאחד עם אשתו (מטבע הדברים, היתה זו בתם של אדם וחוה, כלומר אחותו), להתיישב "בְּאֶרֶץ נוֹד קִדְמַת עֵדֶן", להוליד בן שנקרא חנוך ואף לבנות עיר.

לימים הועברו ניהול המשפט והחקירה לידי בני אדם. בשלבים הראשונים נעשה הדבר אגב סיוע אלוהי. אלוהים עצמו אינו מנהל עוד את החקירה והמשפט. ואולם, לפחות במקרים בעייתיים יש לפנות אליו לצורך קבלת ההחלטות המכריעות. למעשה, אנו עדים לכך שבמקרים אלה בני האדם ממלאים, בשלבים הראשונים של ההתפתחות, תפקיד טכני־משני. עיקר הידע הנדרש מהם הוא כיצד לשאול את אלוהים ולהבין את תשובותיו. אלוהים מצדו אינו פונה לנאשמים במישרין. פעולה זאת עושים בני אדם, אלא שאין הם פועלים באופן עצמאי, לפי שיקול דעתם. עליהם לפנות לאל ולנהוג לפי הוראותיו.

שלב זה בא על ביטויו בסיפורו של עכן בן כרמי, המתואר בפרוטרוט בפרק ז בספר יהושע. הפרק, המוקדש כולו לנושא זה, נפתח במשפט קצר שבו נאמר כי בני ישראל מעלו בחרם, כי המועל הוא עכן בן כרמי ולכן "וַיִּחַר־אַף יְהֹוָה בִּבְנֵי יִשְׂרָאֵל".

מעילה זו בחרם התרחשה בעת כיבוש יריחו, שהושלם זמן קצר קודם לכן. השלב הבא בתהליך ההתנחלות צריך היה להיות כיבוש עיר כנענית נוספת, היא העי. המשך הכתוב מספר על ניסיון לכבוש עיר זו, המתוארת כעיר קטנה וחלשה יחסית. הפעולה הסתיימה בכישלון, בני ישראל נחלו מפלה ונסו מהמקום. האבל שפקד את העם מתואר בדרמטיות: "וַיִּקְרַע יְהוֹשֻׁעַ שִׂמְלֹתָיו וַיִּפֹּל עַל־פָּנָיו אַרְצָה לִפְנֵי אֲרוֹן יְהֹוָה... הוּא וְזִקְנֵי יִשְׂרָאֵל וַיַּעֲלוּ עָפָר עַל־רֹאשָׁם" (יהושע ז, 6). ה' מבהיר ליהושע את סיבת המפלה, דורש מבני ישראל להתקדש ומודיע להם כי "לֹא יֻכְלוּ בּנֵי יִשְׂרָאֵל לָקוּם לִפְנֵי אֹיְבֵיהֶם, עֹרֶף יִפְנוּ לִפְנֵי אֹיְבֵיהֶם כִּי הָיוּ לְחֵרֶם. לֹא אוֹסִיף לִהְיוֹת עִמָּכֶם אִם־לֹא תַשְׁמִידוּ הַחֵרֶם מִקִּרְבְּכֶם".

למחרת התקיים טקס חיפוש העבריין, לפי הוראותיו המדויקות של אלוהים:

וְנִקְרַבְתֶּם בַּבֹּקֶר לְשִׁבְטֵיכֶם, וְהָיָה הַשֵּׁבֶט אֲשֶׁר־יִלְכְּדֶנּוּ יְהֹוָה יִקְרַב לַמִּשְׁפָּחוֹת וְהַמִּשְׁפָּחָה אֲשֶׁר־יִלְכְּדֶנָּה יְהֹוָה תִּקְרַב לַבָּתִּים וְהַבַּיִת אֲשֶׁר יִלְכְּדֶנּוּ יְהֹוָה יִקְרַב לַגְּבָרִים. וְהָיָה הַנִּלְכָּד בַּחֵרֶם יִשָּׂרֵף בָּאֵשׁ אֹתוֹ וְאֶת־כָּל־אֲשֶׁר־לוֹ... (פסוקים 14-15).

מדובר, ככל הנראה, בהצבת השבטים והמשפחות לפני ארון האלוהים ובסימן כלשהו שיינתן, באמצעות גורל או בדרך אחרת, ואשר יצביע על הקבוצה שבה נמצא העבריין - ובסופו של דבר על העבריין עצמו.

התהליך כולו אכן בוצע. השבטים התייצבו בזה אחר זה ונלכד שבט יהודה. השבט חולק למשפחות ונלכדה משפחת זרחי, ומבין הגברים במשפחה זו נלכד עכן בן כרמי בן זבדי. בעקבות זאת הודה עכן שלקח מהשלל, "אַדֶּרֶת שִׁנְעָר אַחַת טוֹבָה וּמָאתַיִם שְׁקָלִים כֶּסֶף וּלְשׁוֹן זָהָב אֶחָד חֲמִשִּׁים שְׁקָלִים מִשְׁקָלוֹ", וכי הם טמונים באוהלו. התוצאה היתה קשה:

וַיִּקַּח יְהוֹשֻׁעַ אֶת־עָכָן בֶּן־זֶרַח וְאֶת־הַכֶּסֶף וְאֶת־הָאַדֶּרֶת וְאֶת־לְשׁוֹן הַזָּהָב וְאֶת־בָּנָיו וְאֶת־בְּנֹתָיו וְאֶת־שׁוֹרוֹ וְאֶת־חֲמֹרוֹ וְאֶת־צֹאנוֹ וְאֶת־אָהֳלוֹ וְאֶת־כָּל־אֲשֶׁר־לוֹ וְכָל־יִשְׂרָאֵל עִמּוֹ וַיַּעֲלוּ אֹתָם עֵמֶק עָכוֹר. וַיֹּאמֶר יְהוֹשֻׁעַ מֶה עֲכַרְתָּנוּ יַעְכֳּרְךָ יְהֹוָה בַּיּוֹם הַזֶּה וַיִּרְגְּמוּ אֹתוֹ כָל־יִשְׂרָאֵל אֶבֶן וַיִּשְׂרְפוּ אֹתָם בָּאֵשׁ וַיִּסְקְלוּ אֹתָם בָּאֲבָנִים. וַיָּקִימוּ עָלָיו גַּל־אֲבָנִים גָּדוֹל עַד הַיּוֹם הַזֶּה, וַיָּשָׁב יְהוָה מֵחֲרוֹן אַפּוֹ... (יהושע ז, 24-26).

עכן מוצא להורג בסקילה (גוסטב דורה)

כפי שעולה מדברים אלה, מיד לאחר שעכן ובני משפחתו באו על עונשם, שב אלוהים "מחרון אפו". בהמשך מסופר כיצד גברו בני ישראל על אויביהם, העי נכבשה, כל תושביה הוכו לפי חרב, והבהמה ושלל העיר נבזזו.

הסיפור עצמו בנוי במתכונת אופיינית לתנ"ך ולמיתוסים שונים כאחד. ראשיתו באסון, שסיבתו לא ברורה. פנייה לאלוהים מעלה שסיבת האסון היא עבירה כלשהי המעוררת את זעמו של האל. בעקבות הבירור העוול מתוקן, על ידי הענשת העבריין או בדרך אחרת. האל מפויס והעולם חוזר לתיקונו.

כך, למשל, מסופר בבראשית פרק יב, שכאשר ירד אברהם מצרימה בחר לספר ששרה היא אחותו. פרעה לקח את שרה להרמונו, "וּלְאַבְרָם הֵיטִיב בַּעֲבוּרָהּ וַיְהִי־לוֹ צֹאן־וּבָקָר וַחֲמֹרִים וַעֲבָדִים וּשְׁפָחֹת וַאֲתֹנֹת וּגְמַלִּים". ואולם, טובות ההנאה, שהרעיף פרעה על אברהם, לא הפיסו את דעתו של אלוהים, ותגובתו לא איחרה לבוא: "וַיְנַגַּע יְהֹוָה אֶת־פַּרְעֹה נְגָעִים גְּדֹלִים וְאֶת־בֵּיתוֹ עַל־דְּבַר שָׂרַי אֵשֶׁת אַבְרָם" (בראשית יב, 17). מיד לאחר מכן מסופר שפרעה קרא לאברהם, "וַיֹּאמֶר מַה־זֹּאת עָשִׂיתָ לִּי, לָמָּה לֹא־הִגַּדְתָּ לִּי כִּי אִשְׁתְּךָ הִיא?" פרעה החזיר את שרה לאברהם, גירש את השניים מעל פניו - והכול בא על מקומו בשלום. בסיפור זה חסרה אמנם אחת החוליות האופייניות. לא מסופר כיצד נודע לפרעה מהו החטא שבגינו נגרמו לו ולביתו "נְגָעִים גְּדֹלִים". ואולם, ניתן להניח שגם במקרה זה נמצאה דרך לפנות לאלוהים ולקבל את הסבריו.

סיפורו של יונה, המובא בהמשך, ממחיש אף הוא דגם זה. יונה, הנמלט מפני ה', נמצא על ספינה. סערה גדולה מסכנת את הספינה והיא עלולה להיטרף במצולות הים. בירור שנעשה מעלה כי יונה הוא האחראי לסכנה. הוא מושלך לים והסכנה חולפת: "ויעמוד הים מזעפו", כלשון הכתובים.

אחד הסיפורים המפורסמים במיתולוגיה היוונית הוא סיפורו של אדיפוס, שגדל בבית הורים מאמצים. כשבגר הלך לעיר תבי ובדרכו הרג אדם, ולא ידע כי הוא אביו. לאחר מכן הומלך אדיפוס על תבי ונשא את אלמנת קורבנו לאישה, מבלי שיֵדע כי היא אמו. לבני הזוג נולדו ילדים והשקט והשלווה נמשכו שנים רבות. ואולם, משבגרו הילדים פקדו את תבי פורענויות איומות, שכללו מגיפה ורעב. שורה של בירורים, ובהם פנייה לאורקל בדלפי, העלתה שאדיפוס הוא זה שהרג את אביו, וכי הוא נשוי לאמו. האם התאבדה, אדיפוס ניקר את עיניו, עזב את העיר וקללה רבצה על ילדיהם. ואולם, סדרת האסונות שפקדה את תבי באה אל קִצה.

אפשר, כמובן, להקשות מה טעם רואה האל להעניש ציבור שלם על חטאו של היחיד. מדוע צריכה תבי כולה לסבול בגלל חטאו של אדיפוס (שנעשה בשוגג), ומדוע צריכים לוחמים ישראלים חפים מפשע לקפח את חייהם בקרב על העי בגלל חטאו של יחיד, עכן, שהעלה את חרון אפו של ה'.8 בתנ"ך לא חסרות דוגמאות שבהן מגיב אלוהים במישרין על מעשים שאינם ראויים בעיניו. כך, למשל, לאחר מותו של ער, בנו של יהודה, סירב אונן, בנו האחר של יהודה, להפרות את תמר, אלמנת אחיו. התגובה היתה ישירה ומהירה. אונן, ששׁיחֵת את זרעו "לבלתי נתון זרע לאחיו", הומת במישרין בידי אלוהים. ואולם, בפרשת עכן גרר המעשה סנקציה קיבוצית, ונדרש שעונשו של העבריין וטיהור המחנה יבוצעו בידי אדם.

מסתבר שנפלאות דרכי האל. בן אדם מתקשה לעמוד עליהן. בעבר ביקשו להסביר אחריות קיבוצית כזו על ידי ההשקפה שהפשע מטמא את סביבתו. אין גם קושי להבין את התפקיד שממלא הדגם הספרותי־מיתולוגי העומד ביסוד סיפורי עכן ואדיפוס. הוא מעניק הסבר כלשהו לאסונות ולסכנות הצפויים לפרט ולכלל בעולם אכזרי. בה בעת הוא מציע דרך להתמודד עם הסכנה או לפחות נוטע תקווה בדבר האפשרות להעביר את רוע הגזירה. כל מה שנדרש הוא גילוי סיבת האסון והסרתה. לפנינו ניסיון לתת הסבר הגיוני לתהליכים שהאדם חשוף להם, לפרש את המציאות על בסיס תיאוריה, המייחסת קשר סיבתי בין התנהגות האדם לבין המתרחש לו ולסביבתו. כך ניתנים תוקף וחיזוק לאמונה שיש לאל ידו של האדם, ובעיקר בכוחה של הקבוצה כולה, לשלוט בגורלם, ובמידת הצורך גם לתקן את המעוות. אם החברה תקפיד על כך שחבריה ינהגו כראוי, היא לא תעורר עליה את חמת האל, ואם שגה מי מאנשיה, ניתן יהיה להעביר את רוע הגזירה על ידי התנהגות ראויה.

עתה נחזור ונתייחס לתהליך אשר במסגרתו נתפס עכן ובא על עונשו. ליהושע היה שיג ושיח עם אלוהים שהבהיר לו את כל הטעון הבהרה. ואולם, הוא נמנע מלגלות לו מי העבריין והטיל עליו לקיים את ההליך שנקבע למטרה זו - הליך חקירה אלוהי. אופיינית לתהליך זה העובדה שבשלב ההתחלתי אין חשוד מסוים.12 העובדה היחידה הידועה היא שבוצעה עבירה. בכך שונה הליך זה מהמבחן האלוהי (ordeal), שלו אדרש בהמשך, ואשר נועד לבחון את שאלת אשמתו של חשוד מסוים. בפרשת עכן התברר שבוצעה עבירה, אולם בשלב הראשוני אין המנהיג, יהושע, יודע במי לחשוד. מאפיין אחר הוא שהתהליך נעשה בידי בשר ודם. אמנם, אין הם שולטים בתוצאה. מוטל עליהם לקיים פרוצדורה מסוימת, המפעילה את הכוח האלוהי. את ההליך מפעילים בני אדם. את התוצאה קובע אלוהים.

טכניקת החקירה האלוהית הושתתה על השיטה הבינרית, המשמשת כיום במחשבים. לצורך החקירה חולק הציבור לקבוצות. כל קבוצה נבדקה בדרך של הטלת גורל או התייצבות לפני האורים והתומים, שהיו כנראה אבנים או חצים ששימשו להטלת גורל, ואולי ניתן היה באמצעותם סימן אחר כלשהו. התשובה האלוהית שניתנה בדרך זו היתה אחת משתיים: "כן" או "לא", כלומר אשם או זכאי. בהליך זה מאותרת הקבוצה שהעבריין נמצא בקרבה, הברירות מצטמצמות, ובסופו של דבר העבריין עצמו נחשף. התהליך האלוהי, המתבצע אמנם בידי אדם, ממלא כאן את תפקיד החקירה. ואולם, כיוון שמדובר בתהליך אלוהי, האשמה ברורה. אין צורך במשפט או בביקורת כלשהי על הממצא. ברגע שהתגלה, בהליך ההתייצבות לפני ארון הקודש, שהעבריין הוא עכן, הסתיימה לא רק החקירה כי אם גם המשפט. כך אוחדו הליכי החקירה והמשפט, כשם שאוחדו במשפטם של אדם וחוה ושל קין. משנתפס עכן, נגזר גורלו ולא היה צורך בשום הליך או בירור נוסף. אמנם, בהמשך מסופר שעכן הודה באשמתו, וכי השלל שלקח נמצא באוהלו, במקום המחבוא שצוין בהודאתו. אלה הן בוודאי ראיות חותכות. ואולם, הן לא היו דרושות לצורך ההרשעה. הראיות הנוספות שהתגלו נועדו להמחיש לכל העם את גדולת הליך החקירה האלוהי ואת צדקת התוצאה.

דוגמה אחרת להליך זה מצויה בשמואל א פרק יד. בקרב מכמש עם הפלשתים גילה יהונתן, בנו של שאול, עוז וגבורה, ובזכותו הוכו הפלשתים ונסו. כדי להבטיח את הצלחת המרדף אחריהם השׁביע שאול את בני עמו שלא יאכלו עד הערב. יהונתן, שלא שמע בהשׁביע אביו את העם, שלח "אֶת־קְצֵה הַמַּטֶּה אֲשֶׁר בְּיָדוֹ וַיִּטְבֹּל אוֹתָהּ בְּיַעְרַת הַדְּבָשׁ וַיָּשֶׁב יָדוֹ אֶל־פִּיו וַתָּאֹרְנָה עֵינָיו" (פסוק 27). בכך הופרה השבועה. מכאן ואילך מתפתח הסיפור לפי המתכונת שתוארה לעיל. תחילה מתרחשת תקלה, אם כי הפעם לא כדי אסון של ממש. שאול פונה לאלוהים: "וַיִּשְׁאַל שָׁאוּל בֵּאלֹהִים הַאֵרֵד אַחֲרֵי פְלִשְׁתִּים, הֲתִתְּנֵם בְּיַד יִשְׂרָאֵל? וְלֹא עָנָהוּ בַּיּוֹם הַהוּא" (פסוק 37). סירובו של אלוהים לייעץ בדבר המשך המלחמה בפלשתים היווה אפוא תקלה חמורה שחייבה בירור.

הפעם, בניגוד לפרשת עכן, היו עדים שראו את יהונתן טועם מיערת הדבש, ואולי אף האשימוהו בגלוי. למרות זאת, לא הועמד יהונתן לדין כחשוד ונפתח תהליך חקירה אלוהי. נראה שעקב החשד ביהונתן, היה זה הליך מקוצר. מצד אחד ניצב העם כולו, ומן הצד האחר ניצבו שאול ויהונתן בנו. בשלב זה "נלכדו" שאול ויהונתן. בשלב הבא הופרדו שאול ויהונתן, ומבין השניים "נלכד" יהונתן, שהודה בדומה לעכן, "טָעֹם טָעַמְתִּי בִּקְצֵה הַמַּטֶּה אֲשֶׁר־בְּיָדִי מְעַט דְּבַשׁ", והוסיף באצילות: "הִנְנִי אָמוּת". אך הפעם לא היה צורך לנצל את נכונותו של יהונתן להקריב את עצמו. העם התנגד להוצאתו להורג והכתוב מספר שפדוהו.13

דוגמה נוספת לשימוש בטכניקת החקירה האלוהית למציאת האחראי לאסון נמצאת בספר יונה פרק א. יונה נמלט מפני ה' ועלה על אונייה. ה' הגיב על בריחתו בהביאו רוח גדולה. הים סער וגעש והאונייה עמדה לטבוע. בשלב זה הפילו המלחים גורל כדי למצוא בשל מי באה עליהם הסכנה הגדולה, וכך התגלה יונה. שיטת הפלת הגורל בסיפור יונה לא הובהרה. אפשר רק להניח שלא ניתן היה להיעזר באורים ובתומים, שהיו בשליטת הכהן הגדול בארץ הקודש.

תהליך איתור דומה שימש בתנ"ך לא רק כדי לגלות עבריינים, אלא גם למטרה הפוכה, כלומר כדי לברר במי בחר האל למלוך על ישראל. כך היה בעניין הכתרתו של שאול למלך. לאחר ששאול כבר התגלה כמלך המיועד, בפרשת חיפוש האתונות, שב המקרא ומספר פעם נוספת על בחירתו - הפעם בשיטה הבינרית. השבטים התייצבו בזה אחר זה למבדק האלוהי, ואז "נלכד" שבט בנימין. השבט חולק למשפחות, שכל אחת מהן התייצבה למבדק, ואז נלכדה משפחת המטרי. בסוף התהליך נלכד שאול. במקרה כזה אין התהליך מיועד לברר עובדות שעניינן אירוע שהתרחש בעבר. ממילא לא קיים סיכון של טעות עובדתית, אך נותר, כמובן, הסיכון של בחירה לא מוצלחת.

שיטה בינרית זו של הצגת שאלות לאל שימשה למטרות נוספות, ובהן קבלת החלטה בשאלות מדיניות או צבאיות. דוד נהנה משירותיו של אביתר הכהן, שהגיע אליו מצויד באפוד, שבו היו, כנראה, אורים ותומים. השאלה שהופנתה לאל נוסחה, כרגיל, בשיטה הבינרית, כלומר שאלה שהתשובה עליה היא אחת משתי אפשרויות. בשמואל א כג, 11-13, מתוארת הפעלה חוזרת ונשנית של השיטה הבינרית על ידי דוד, שנעזר באפוד, כדי לברר אם ירדוף שאול אחריו לעיר קעילה, ואם יסגירוהו בני העיר לידי שאול. דוגמה אחרת לשימוש בטכניקה זו על ידי דוד היא הדרך שבה נפלה ההחלטה על המרדף אחרי העמלקים שפשטו על צקלג (שמואל א ל, 7-8).

המחקר האנתרופולוגי מורה שבשבטים אחדים, הנמצאים בשלבי התפתחות ראשוניים, משמש הליך של קסמים או כשפים אמצעי לגילוי מבצע עבירה. הטכניקות הן שונות ומגוונות. בדרך כלל נערך טקס רב־רושם ואולי אף מטיל אימה. במהלכו נעזר קוסם השבט בגורל או בטכניקה אחרת להצבעה על פלוני או אלמוני. כך, למשל, מביא יו גויטיין (Goitein) דוגמה, העוסקת בניסיון לגילויו של גנב בקרב שבט אפריקאי. בידי כמה צעירים מבני השבט ניתנו מקלות ולאחר שעברו תהליך שגרר אובדן שליטה עצמית (אולי תהליך היפנוטי), הם נעו עם המקלות בידם והצביעו על בקתה של אחת מנשותיו של מנהיג השבט.14

גויטיין מקשר שיטות אלה לאיתור העבריין עם האמונה, ולפיה עשויה גופתו של הנרצח ללמד על זהותו של הרוצח. הוא מאזכר בהקשר זה את האגדה המיתולוגית על רצח זיגפריד, הגיבור הגדול של שירת הניבלונגן הגרמנית־סקנדינבית, שהיתה מקור השראה לסדרת האופרות הנודעת של ריכרד ואגנר. גופו של זיגפריד, בדומה לזה של הגיבור היווני אכילס, היה חסין מפגיעה. ואולם, בדומה לאכילס היתה לו נקודת תורפה. אצל אכילס היה זה העקב. אצל זיגפריד - בגבו, בין כתפיו. כששתה שזיגפריד ממי מעיין, נעץ האגן (Hagen) את חניתו בין כתפיו של זיגפריד והרגוֹ. בטקס הקבורה דרשה אשתו של זיגפריד שכל המשתתפים ייגעו בגופת הנרצח. ברגע שהאגן עשה זאת, החל דמו של זיגפריד פורץ מפצעיו. כך נודעה לאשתו זהות הרוצח והיא יכלה לתכנן את נקמתה, שאכן הגיעה בבוא היום.15

בסיפורי האגדה מוצאים אנו, אמנם בהקשר שונה, רעיון דומה, ולפיו עשויה הגופה לשמש לצורכי זיהוי. בספר ויהי היום, מאת ח"נ ביאליק, בסיפור משפט הירושה, מתואר משפט שהתנהל בפני שלמה בעודו נער. על פי המסופר, שלח סוחר עשיר את בנו לאפריקה. הסוחר נפטר ועבדוֹ, סוכן ביתו, השתלט על הירושה. כאשר חזר הבן, טען העבד כי הוא הבן היורש. שלמה דרש מהעבד להביא לו את זרוע האב המת, הכריז כי לאלוהים המשפט, והורה לשני המתדיינים להקיז דם לתוך כלי. זרועו של המת נטבלה בכלים בזה אחר זה. מן הכלי של העבד יצאה נקייה, כי לא דבק בה מדם העבד. ואולם, ידו של המת ספגה את דמו של הבן והאדימה. כך הוכרז הבן ליורש ואילו העבד נענש כראוי.

אמינותן של שיטות אלה לגילוי עבריינים חייבת היתה להתערער, ובמציאות קשה להאמין שניתן היה להפיק מהן תועלת רבה. אפשר גם להניח שבמקרים לא מעטים נחשף לעין־כול כי שיטת הבלשות האלוהית לא הניבה פרי כלשהו או שהצביעה על אדם שהיה ברור לציבור כולו שאין בו אשם. דוגמה מאלפת, המובאת בספרות, היא זו של המלומד אנסלם (Anselm), שהציע לאמץ את שיטת החקירה בעניינו של עכן לשם איתורו של העבריין שהיה אחראי לגניבת כלי קודש מהכנסייה בלאון (Laon), בסמוך לשנת 1100 לספירה.

לפי הרעיון שהעלה אנסלם, ייבחר מכל אחד מאזורי העיר ילד, שיעבור את מבחן טבילת המים (שאליו אתייחס בהמשך). בשלב הבא ייבחר ילד מכל בית באזור שנמצא אשם במבחן. ילדים אלה יעברו את מבחן טבילת המים, וכך יאותר הבית שבו נמצא העבריין. כל דיירי בית זה יועמדו לאותו מבחן, וכך יתגלה הגנב. תושבי העיר הסכימו לעיקרון, אך דרשו שתחילה יועמדו למבחן האנשים שהיתה להם הגישה הטובה ביותר לכלי הקודש בכנסייה, וביניהם אנסלם עצמו. שישה אנשים נעצרו והמתינו למבחן. אנסלם, שנתקף אימה, ביקש לעבור מבחן ניסיון בעודו במעצר. הוא שקע במים ובכך עמד במבחן בהצלחה. אפשר שבעקבות תוצאה זו נחה רוחו. ואולם, במבחן האמת, שהתקיים בכנסייה עצמה קבל עם ועדה, היתה התוצאה שונה. אנסלם ועוד שניים מהנבחנים צפו והורשעו (שלושת האחרים שקעו וזוכו). מחאותיו של אנסלם והכרזת החפות מצדו היו ללא הועיל, ולא היה בהם כדי להושיע אותו מההרשעה שהתחייבה מתוצאות החקירה האלוהית.16

מכל מקום, ברור שהשיטה לא יכלה להוכיח את עצמה, וגם בפרשת הגניבה מהכנסייה בלאון לא נערכה, למעשה, חקירה כללית בשיטת עכן. אלא, המבחן התרכז בכמה מועמדים שהיתה להם גישה לרכוש שנגנב.

שיטת המבחן האלוהי עוסקת בשאלת חפותו או אשמתו של חשוד בעבירה (ופעמים אף בשאלת זכותו או אחריותו של צד לתביעה אזרחית). שיטה זו היתה אפוא מיושמת בשלב שבו היה מצוי בידי השלטונות אדם החשוד במעשה בעקבות חקירה כלשהי, האשמה שהוטחה בו או נסיבות חשודות כלשהן. בשיטה זו יש אפוא הפרדה בין שלב החקירה לשלב המשפט. שלב החקירה, הטרום־משפטית, עובר כולו לידי האדם. בשלב זה הוא אינו נהנה מייעוץ אלוהי. את החשוד עליו לאתר בכוחות עצמו. בכך נבדל המבחן האלוהי מהחקירה האלוהית, כפי שבאה לביטוי בפרשת עכן.

המבחן האלוהי הוא המשפט עצמו. הוא נערך לאחר שלב החקירה הראשונית - והוא נפרד ממנו. ממילא הוא מחייב קביעת כללים באשר ליישומו. במילים אחרות, מבחן זה איננו נועד לתפיסת סתם אדם, המהלך לתומו, לשם קביעה אם עבר עבירה כלשהי. נדרשת מערכת כללים הקובעת מהן הנסיבות שבהן ניתן להעמיד אדם למבחן. בנקודה זו, המבחן דומה לדין החקירות בעינויים שנהג בעולם הנוצרי במשך תקופה ארוכה. גם חקירה בעינויים לא היתה מותרת סתם כך או על יסוד חשד גרידא, אלא שהיו כללים משפטיים מפורטים שהבהירו מהן הראיות הדרושות כדי לחקור אדם בעינוי מסוים, על מנת לקבל את הודאתו,9 אך מובן שלא תמיד נשמרו כללים אלה. כמו כן, די היה לפעמים בהאשמה בעבירות מסוימות על מנת לאפשר הפעלת מנגנון עינויים.

המבחן האלוהי הוא לרוב מבחן קשה הכרוך, כמעט בלא יוצא מן הכלל, בסיכון גופני או בפגיעה גופנית. סממן זה אופייני לרובן המכריע של צורות המבחן האלוהי, שאל חלקן אתייחס בהמשך. גם בכך הוא שונה מן החקירה האלוהית דוגמת זו שבוצעה בפרשת עכן. חקירה אלוהית (או שאלה סתם המוצגת לאל) עשויה להתבצע בטכניקות שונות, דוגמת הטלת גורל, איתורו של אות או סימן בחפץ קדוש וכדומה. ואולם, בהיעדר חשד ממשי כלפי אדם מסוים, אין מקום להפעלת מנגנון הכרוך בעינוי או בסיכון של ממש.

דוגמה למבחן אלוהי נמצאת בתורה, בספר במדבר. הדיון בנושא נפתח במילים הבאות: "אִישׁ כִּי־תִשְׂטֶה אִשְׁתּוֹ וּמָעֲלָה בוֹ מָעַל, וְשָׁכַב אִישׁ אֹתָהּ שִׁכְבַת־זֶרַע, וְנֶעְלַם מֵעֵינֵי אִישָׁהּ וְנִסְתְּרָה וְהִיא נִטְמָאָה וְעֵד אֵין בָּהּ, וְהִיא לֹא נִתְפָּשָׂה" (במדבר ה, 12-13). מדובר על כך שאדם זר שכב עם אשת איש והיא לא נתפסה, כלומר אין עדים למעשה. הניסוח רחוק מלהיות בהיר. תחילה נאמר שאדם שכב עם אשת איש, כמו היתה זו עובדה מוצקה ומוכחת. ואולם, מההמשך מסתבר שאין מדובר בעובדות מוכחות, כי אם בחשד בלבד. מכל מקום, המאשים הוא הבעל שנתקף "רוּחַ־קִנְאָה וְקִנֵּא אֶת־אִשְׁתּוֹ" (במדבר ה, 14). בכך קמה זכותו לדרוש להעמידה במבחן האלוהי. השאלה אם די לשם כך בחשד גרידא של הבעל או שמא נדרש משהו יותר מזה אינה ברורה מן הטקסט. הפרשנות המאוחרת ביקשה לשלול את האפשרות המרחיבה יתר על המידה את זכות הבעל לדרוש מבחן אלוהי, שהוא כאמור מבחן קשה, ובמקרה זה אף משפיל ביותר. לפיכך פורש, בדין העברי המאוחר, המונח "קנאה" של הבעל כאזהרה שלו לאישה, הנעשית בפני עדים, לבל תסתתר או תסתגר עם אדם פלוני.10 אם הפרה האישה הוראה זו של הבעל, קמה זכותו לדרוש את קיום המבחן האלוהי.

מבחן זה הוא מבחן המים המרים המאררים. הטקס הנלווה אליו מתואר בתורה בפירוט רב. הבעל מביא את אשתו, יחד עם קורבן, לכוהן. הכהן מקריב את הקורבן ולאחר מכן לוקח מים קדושים ומערבב בהם עפר מקרקע המשכן. לאחר הכנת שיקוי זה פורע הכהן את שֹער האישה, משביע אותה "בִּשְׁבֻעַת הָאָלָה" אם שכב איש עמה, ומאיים עליה שאם תישבע לשקר תהיה התוצאה "וּבָאוּ הַמַּיִם הַמְאָרֲרִים הָאֵלֶּה בְּמֵעַיִךְ לַצְבּוֹת בֶּטֶן וְלַנְפִּל יָרֵךְ". לאחר השבועה נדרשת האישה לשתות את "מֵי הַמָּרִים הַמְאָרֲרִים". בהמשך מוכרע הדין בהתאם להשפעה שיש למים אלה על גוף האישה. אם "צָבְתָה בִטְנָהּ וְנָפְלָה יְרֵכָהּ", אות הוא שהיא אשמה, ולפיכך "והָיְתָה הָאִשָּׁה לְאָלָה בְּקֶרֶב עַמָּהּ". אם אין למים השפעה עליה, אות הוא שהיא טהורה.

מבחן זה שייך לקטגוריה נדירה יחסית של מבחני שיקוי או רעל. גויטיין (Goitein) מביא דוגמאות ספורות של שבטים שבהם משמשת שתיית שיקוי מסוים להבטחת כנותה של שבועה.11 לענייננו, ראוי להצביע על סממן אופייני והוא השימוש במבחן האלוהי כאשר אין ראיות מספיקות. בשיטה המקראית (וכן במבחנים אלוהיים נוספים) נדרש החשוד להישבע בדבר חפותו, אלא שהמקרא אינו מסתפק בכך, והמבחן נועד להוכיח את אמיתות שבועתו. הראיות הדרושות להרשעה בניאוף הן עדויות מפי שני עדים. ההנחה היא שראיות כאלה אינן בנמצא. הנסיבות הן אלה של מצב ביניים, כלומר מצב שבין היעדר כל ראיה (שאז אין מקום לצעדים משפטיים כלשהם) לבין מצב שבו יש ראיות מספיקות לשם הכרעה אנושית. מדובר אפוא במקרה שבו קיימות ראיות מסוימות או לפחות נסיבות מחשידות, אך אין בידי אדם להכריע לפיהן. לפיכך מובא הנושא להכרעה אלוהית.

עניין אחד, המאפיין את מבחן המים המאררים והמבחין בינו לבין מבחנים אלוהיים שהיו מקובלים אצל עמים אחרים, נוגע לתוצאת המבחן. המקרה של זיכוי אינו מעורר קושי. ואולם, הכלל שנהג אצל מרבית העמים הוא שבמקרה שהמבחן האלוהי הצביע על אשמת החשוד, היתה התוצאה שקולה, מכל בחינה שהיא, להרשעה. לפיכך אם היה מדובר בעבירה שדינה מוות, היה דינו של הנאשם נחתך בהתאם. פעמים היה המבחן עצמו קובע תוצאה זו (כך היה הדבר, למשל, במבחן הנהר שבחוקי חמורבי, שעליו ידובר בהמשך. אם החשוד טבע במים - הוכחה אשמתו, ובה בעת נגזר גם דינו). במקרים אחרים היתה מערכת המשפט דואגת לבצע את מה שמשתמע מכישלון במבחן. לא כן במבחן המים המאררים כפי שהוא מתואר במקרא. דינה של נואפת, לפי דין תורה, הוא מוות. ואולם, אם האישה יצאה חייבת במבחן המים המאררים, אין דנים אותה למוות. במקרה כזה יש למבחן תוצאות פיזיות הניכרות בגופה, כלומר "צָבְתָה בִטְנָהּ וְנָפְלָה יְרֵכָהּ", אולם מעבר לכך אין גוזרים עליה מוות, ובניסוח המקובל נאמר שעונשה הוא בידי שמים. סנקציות נוספות כלפיה הן במישור האזרחי בלבד. היא צפויה לגירושים ועלולה לאבד את זכויותיה הרכושיות.

התמונה, כפי שהיא מוצגת במסכת סוטה, שונה. הטקס הוא חריף, אכזרי ומשפיל יותר ממה שמתואר במקרא. יתר על כן, לפי המשנה, תוצאת הכישלון היא מוות: "אינה מספקת לשתות עד שפניה מוריקות ועיניה בולטות" (מסכת סוטה פרק ג, משנה ד), אך מהמשך הדברים מתברר שקיימת אפשרות שמותה יידחה לפרק זמן.17

בדין העברי הגיע השימוש במבחן המים המרים לקִצו כבר בתקופת המשנה. היה זה רבן יוחנן בן זכאי, שחי במאה הראשונה לספירה, בתקופת חורבן בית שני, שהורה על הפסקת השימוש בו. צעדו זה הוסבר בכך "שרבו המנאפים", כלומר שאין כוחו של המבחן יפה, אם הבעל חטא בניאוף.12 זהו אכן הסבר נאה המושתת על שוויון בין בני הזוג. ואולם, הדעת נותנת שפגה האמונה בכוחו של המבחן לגלות את האמת. באופן תיאורטי, נותר דין המבחן בעינו, והרמב"ם, שחי למעלה מאלף שנה לאחר תקופתו של יוחנן בן זכאי, עדיין דן בו בפירוט רב בחיבורו הגדול משנה תורה (ספר נשים - הלכות סוטה). ואולם, כאמור, היתה זו מערכת דינים שחדלו לנהוג לפיה.

שיטת מבחן נפוצה יותר היתה שיטת השקיעה במים קרים, המופיעה כבר בחוקי חמורבי (לערך בשנת 1750 לפני הספירה, כלומר מאות רבות בשנים לפני ספרי התורה). בהתאם לסעיף 2 לחוקי חמורבי, אם מאשים אדם את זולתו בכישוף, אך אין לו ראיה לכך, יובא הנאשם למבחן הנהר הקדוש (כלומר, ייזרק למים). אם המים יגברו עליו, יהא הדבר אות לאשמתו והמאשים יזכה בכל רכושו. ואולם, אם הנהר יטהר את הנאשם יוּצא המאשים להורג ורכושו יימסר לנאשם. דוגמה נוספת לשימוש במבחן הנהר בחוקי חמורבי קשורה בהאשמתה של אשת איש בניאוף. כאשר המאשים הוא מקרב הציבור, זכאי הבעל לדרוש את העמדת האישה למבחן הנהר הקדוש. לעומת זאת, כאשר הבעל הוא המאשים את אשתו בניאוף ואין לו ראיות לכך, אין מעמידים אותה למבחן הנהר, אולם עליה להישבע באלוהים על תומתה. אם עשתה זאת, היא זכאית לחזור לבעלה.

מבחינה זו, יש בחוקי חמורבי מערך של דיני ניאוף הנחתכים בהתאם לסוג הראיה. אם קיימות ראיות של ממש לניאוף (כנראה עדים שתפסו את האישה בשעת מעשה), יהא דין האישה ושותפהּ מוות (אולם הבעל חופשי למחול לאשתו, ובמקרה כזה ייחלץ גם שותפה לעבירה מדין המוות). אם אנשים מן הציבור מאשימים את האישה בניאוף, עליה לעבור את מבחן הנהר הקדוש. אם תצליח בו - תינצל. אם תיכשל בו, תמות במבחן עצמו. לנסיבות אלה של האשמה על ידי אנשים מן הציבור מייחסים חוקי חמורבי משקל הנופל מזה של עדויות ממשיות (ולכן נדרש מבחן אלוהי הנותן סיכוי לזיכוי), אך משקלן גדול יותר מאשר האשמה על ידי הבעל.13 במקרה האחרון, נדרשת האישה להישבע, אך זהו מנגנון הנופל בעוצמתו מהמבחן האלוהי.

הלך המחשבה הבסיסי שבשיטת המבחן, המשתקף בכללים אלה, נשמר במשך אלפי שנים, אף שדרך ביצועו השתנתה מעת לעת. אם היו ראיות מוחצות לביצוע העבירה, לא היה צורך בשום מבחן והעבריין נידון על יסוד ראיות אלה (ואולם, פעמים ניתן לעבריין, אפילו במקרה זה, להוכיח את חפותו באמצעות קרב משפטי). המבחן שימש כדי להתמודד עם מצבי ספק, כלומר חשד או ראיות, שמצד אחד נחשבו מבוססים למדי, אך מן הצד האחר לא היה בהם די כדי להרשיע. בהיעדר יסוד ממשי לחשד - לא היה מקום למבחן.18 היגיון דומה מוצאים אנו גם במבחן המים המאררים שבתורה, לפחות כפי שפורש בדין העברי המאוחר.

מבחן השקיעה במים היה מקובל במשך תקופה ארוכה במקומות שונים באירופה. הוא זכה לביסוס מכוח אמונה שהמים הם יסוד קדוש, אמונה שחוזקה על ידי הנצרות, שבה ממלא טקס הטבילה תפקיד מרכזי. מקדושתם של המים הסיקו כי הם יסרבו לקלוט לתוכם עבריין שנשבע לשקר בדבר חפותו. על פי היגיון זה, ישקע במים אדם החף מאשם ואילו העבריין יצוף. מבחן המים היה מתבצע כך שלאחר עריכת טקס נאות, היה החשוד מוּרד למְכַל מים או לאגם, קשור בחבלים. אחד החבלים נותר בידי מבצעי המבחן ושימש להשקיעו ולמשותו. אם נתמזל מזלו ושקע, אות היה שהוא חף מפשע. אם צף, נגזר גורלו. באורח פרדוקסלי, היווה מבחן זה היפוכו של מבחן הנהר הקדוש שנהג לפי חוקי חמורבי, דבר המלמד לא מעט על מידת סבירותו. לפי שיטת חמורבי, אם טבע החשוד בנהר הקדוש, הצביע הדבר על אשמתו, ואילו אם צף וניצל, אות הוא שהיה חף מאשם.

מבחנים אחרים, שנהגו בעולם הנוצרי בימי הביניים, היו מבחן באמצעות קרב, שאליו אתייחס בפרק הבא, מבחן האש, המים הרותחים והברזל המלובן. אציין בקצרה שהם נפתחו, כרגיל, בטקסים שונים שכללו תפילה, פנייה לאל להבטיח צדק וטוהר, וכן נכללה בהם שבועה של הצד העומד למבחן. במבחן האש נדרש החשוד לעבור בין להבות (היו, כמובן, כללים שקבעו כיצד תובער האש והיכן בדיוק מוטל על החשוד לפסוע). אם יצא בלא פגע, הוכיח בכך את חפותו.14 במבחן המים הרותחים נדרש החשוד לטבול ידו במים אלה. במבחן הברזל המלובן נדרש החשוד לשאת בידו ברזל לוהט למרחק מסוים. בשני המקרים נחבשה היד ונבדקה כעבור שלושה ימים. אם נרפאה, היה הנאשם זכאי. אם נותר בה פצע מעל לגודל שהוגדר - נחרץ דינו.

בימי הביניים המאוחרים התערערה באירופה האמונה בשיטת המבחן, וב־1215 החליטה המועצה הלטרנית של הכנסייה על ביטולה. בעקבות החלטה זו, ירדה שיטת המבחן מגדולתה, אף שבמקומות שונים באירופה המשיכו מדי פעם להיעזר בה. ההחלטה חייבה למצוא תחליף לשיטה זו, והיא שהעניקה את התמריץ העיקרי לפיתוח שיטת המושבעים, שהחליפו באנגליה את שיטת המבחן, אם כי שיטת הקרב המשפטי המשיכה להתקיים באנגליה מאות שנים לאחר מכן.

על ליקוייה של שיטת המבחן אין צורך להרחיב את הדיבור. למרות זאת, שאלה היא אם היה בכוחה להשיג תוצאות ראויות באחוז ניכר של המקרים. בעניין זה ניתן לשער שיש חשיבות רבה לעצם האמונה שהשיטה מביאה לתוצאה צודקת. אמונה כזו חשובה מבחינה חברתית. היציבות החברתית והסֵדר החברתי מושפעים, במידה רבה, מהאמונה בכך שהמנגנון המשפטי פועל כראוי, שהעבריין נענש והצדיק מזוכה בדינו. אמונה כזו עשויה, כמובן, להתקיים פרק זמן, אף אם אין היא תואמת את המציאות או שאין היא תואמת אותה לחלוטין. ואולם, לאמונה בצדקת השיטה חשיבות גם במקרים אינדיבידואליים. עבריין המשוכנע שפשעו ייחשף, עשוי להודות בו ולחסוך את כל ההליך. זוהי גם החשיבות הרבה שהיתה לטקסים הקפדניים שליוו את המבחנים השונים. הם חיזקו את האמונה בכוח המבחן, וממילא עשויים היו להביא, ולו בעקיפין, לגילוי האמת. ואולם, משהתערערה האמונה בשיטה, פג גם כוחה וסופה שבוטלה.

מסקנה פרדוקסלית, שאליה הגיעו חוקרים אחדים, היא שלפחות בתקופה הקרובה להחלטת הכנסייה על ביטול שיטת המבחן, היה הסיכון להרשעת חפים מפשע נמוך, בעוד שסיכוייו של האשם להתחמק מהרשעה היו טובים למדי. הטעמים לכך נעוצים בעובדה שלרוב, לא היה אדם עומד למבחן אלא אם היו ראיות של ממש נגדו. יתר על כן, נראה שבמקרים לא מעטים עלה בידי נאשמים "לתמרן" את המבחן באמצעות קנוניה עם מארגן המבחן או בדרך אחרת כלשהי.15

שאלה מעניינת אחרת היא אם היו במבחן יסודות פסיכולוגיים, ששיפרו את הסיכוי להשיג תוצאה נכונה. קיימת סברה שלגבי אחדים מהמבחנים יש להשיב על כך בחיוב. הנחת היסוד היא שקיים קשר בין מצבו הנפשי של האדם לבין מצבו הגופני. הפחד הכרוך במבחן, תחושת האשם והחשש מן השקר עשויים לגרור תגובה גופנית שהנאשם אינו שולט בה ואשר המבחן עשוי לגלותה. הפסיכולוג הנס יורגן אייזנק (Eysenck) מביא סיפור השאוב ממקורות אנתרופולוגיים: מנהיג של אחד השבטים, כנראה באפריקה, נרצח, והחשד נופל על חמישה שנפגעו בעבר על ידי הקורבן. רופא האליל של השבט מכנס את החשודים ומקיים לעיני השבט כולו טקס מרשים ומפחיד, שבמהלכו מוסבר חזור והסבר שהחשודים יידרשו לאכול מנת אורז. החפים מפשע יוכלו לעשות זאת ואילו מזונו של האשם ייתקע בפיו בלי שיוכל לבולעו. ואכן, כאשר מוגש האורז עולה בידי ארבעה לבולעו ואילו החמישי אינו מסוגל לעשות זאת. הוא מודה באשמה ומושלך לתנינים.19 ההסבר המוצע לתופעה זו קשור למערכת האוטונומית או הבלתי־רצונית של גוף האדם. זוהי המערכת השולטת על פעולת הלב, ההזעה, מיצי הקיבה ועוד. היא מגיבה לפחדים ולרגשות, בדרך שאין לרצון שליטה עליה. על מערכת זו ודרכי פעולתה מושתתת "מכונת האמת" (פוליגרף) המודרנית, שאליה אתייחס בקצרה בהמשך. ההסבר למקרה המתואר הוא שהפחד משתק את מערכת העיכול ואת בלוטות הרוק וגורם לתחושת יובש בפה. לפיכך העבריין, שפחדו היה גדול יותר מזה של יתר החשודים, לא היה מסוגל לבלוע את המזון כמותם.

חשוב להצביע על כך שלפי היגיון זה, כוחו של המבחן (והדבר יפה גם לגבי הפוליגרף) מותנה, במידה רבה, בכך שהחשוד אכן יאמין שהמבחן פועל. ככל שתגבר אמונתו במבחן, כן ישתפרו הסיכויים שהמערכת הבלתי־רצונית של גופו תגיב בהתאם. פחדו יגבר אם הוא אשם, ויפחת אם הוא חף מאשם.

ועם זאת, ניתן להטיל ספק רב אם כוחם של הדברים יפה לגבי מרבית המבחנים שתוארו. האומנם ישפיע מצבו הנפשי של החשוד על כך שיצוף או ישקע במבחן המים, והאם ישפיע מצבו הנפשי על ריפוי ידו במבחן המים הרותחים או הברזל הלוהט?

לרקע דברים אלה נשוב למבחן המים המאררים שנקבע בחוקי התורה. בספר האגדה של ביאליק ורבניצקי מובהר כיצד מתרים באישה ומבהירים לה ש"הרבה קדמוך ונשטפו... ואומרין לפניה דברי אגדה... ואומרין לפניה דברים, שאינה כדאי לשמעם היא וכל משפחת בית אביה". עם זאת, מבהירים לה שאין המים פוגעים בחפה מאשם. "כדרך שמאימין עליה שלא תשתה כך מאימין עליה שתשתה; אומרים לה, בתי, אם ברור לך שטהורה את... שתי..."20 בהמשך הדברים מובאת אגדה מפורסמת על אודות שתי אחיות שהיו דומות זו לזו. ביקש בעלה של האחת להשקותה מים מרים. הואיל והיתה טמאה, ביקשה מאחותה להתייצב למבחן במקומה. האחות עשתה זאת ונמצאה טהורה. בשובה פגשה את אחותה שזנתה והשתיים נשקו זו לזו. הריחה האחות הסוטה את המים המרים מפי אחותה ומתה מיד.21 אגדה זו באה לשרת מטרה ברורה. היא נועדה, כמוה כדברי האזהרה החריפים הנאמרים לחשודה, לטעת בה אמונה בכוחם של המים המרים. ככל שעזה אמונה זו, כך גדלים הסיכויים שאישה אשמה לא תעז להתייצב למבחן ותעדיף להודות. היבט נוסף של סיפור זה כרוך בשימוש מוצלח בתחפושת (אחות אחת לבשה דמות של אחות אחרת וכך הצביעה על זכאותה), שבאמצעותו ניתן "לתמרן" את המבחן האלוהי, נושא שנדון בו בפרק על היבטים משפטיים של מעשי תחפושת. ואולם, במקרה מסוים זה נכשל הניסיון, בסופו של דבר, עקב פגישת האחיות שהתרחשה לאחר המבחן. מובן גם שהתיאור של אירוע מאוחר זה נועד להצביע על "אצבע אלוהים", ועל כך שבסופו של דבר גילה המבחן, אמנם בעקיפין, את האמת ומילא את התפקיד המרתיע שיועד לו.

שאלה אחרת היא מה הסיכוי שבכוחו של השיקוי המר להבחין בין אשמה לחפה מאשם. בכך ניתן, כמובן, להטיל ספק רב. ואולם, אם מאמינים בקשר שבין מצב נפשי לגופני ואם האישה שוכנעה בעוצמתו של המבחן, אפשר שתחושתה הנפשית תשתקף בסימנים גופניים, ואפשר גם שמי שעליו הוטל לבדוק סימנים אלה יוכל להבחין בכך. אך, כאמור, הדבר מוטל בספק, ומכל מקום מדובר בהליך משפיל וזוועתי למדי.

במבחן בעל אופי שונה לחלוטין נתקלים אנו במפורסם שבמשפטי התנ"ך, הלוא הוא משפט שלמה. הסיפור, המובא בספר מלכים א פרק ג, עוסק בסכסוך אמהות חריף בין שתי נשים. היו אלה זונות, שכל אחת מהן ילדה ילד, בהיותן בבית אחד שבו לא היה בו איש מלבדן. לטענת האחת (התובעת), מת בנה של האישה השנייה, וזו קמה בלילה והחליפה את הילדים, השאירה בחיק התובעת את הבן המת ולקחה לעצמה את הבן החי. ואילו האישה השנייה הכחישה את הסיפור מכול וכול וטענה כי הבן החי שבידה הוא בנה ואילו הבן המת הוא בנה של התובעת. בתגובה לטיעונים אלה ציווה המלך לחתוך את הילד החי לשניים ולתת מחציתו לאחת ואת המחצית השנייה לאחרת. המשך ההשתלשלות היה כדלקמן:

וַתֹּאמֶר הָאִשָּׁה, אֲשֶׁר־בְּנָהּ הַחַי, אֶל־הַמֶּלֶךְ כִּי־נִכְמְרוּ רַחֲמֶיהָ עַל־בְּנָהּ:... בִּי אֲדֹנִי תְּנוּ־לָהּ אֶת־הַיָּלוּד הַחַי וְהָמֵת אַל־תְּמִיתֻהוּ. וְזֹאת אֹמֶרֶת: גַּם־לִי גַם־לָךְ לֹא יִהְיֶה, גְּזֹרוּ. וַיַּעַן הַמֶּלֶךְ וַיֹּאמֶר תְּנוּ־לָהּ אֶת הַיָּלוּד הַחַי וְהָמֵת לֹא תְמִיתֻהוּ, הִיא אִמּוֹ. וַיִּשְׁמְעוּ כָל־יִשְׂרָאֵל אֶת־הַמִּשְׁפָּט אֲשֶׁר שָׁפַט הַמֶּלֶךְ וַיִּרְאוּ מִפְּנֵי הַמֶּלֶךְ כִּי רָאוּ כִּי־חָכְמַת אֱלֹהִים בְּקִרְבּוֹ לַעֲשֹוֹת מִשְׁפָּט (מלכים א ג, 26-28).

הסיפור נמנה עם קבוצת הסיפורים שתכליתם להוכיח את חוכמתו העילאית של שלמה. ואולם, ראוי שייבחן לגופו. הסיפור נפתח בתיאור דגם של סכסוך קשה שבו ניצבת עדות יחיד מול עדות יחיד. לאף אחת מהן אין תמיכה או סיוע של גורם חיצוני כלשהו, ואין גם נסיבות אחרות שבכוחן להצביע על כך שעדות האחת עדיפה על זו של רעותה. שתי הנשים נמצאות באותו בית. מלבדן אין בו איש (בלשון האחת: "וַאֲנַחְנוּ יַחְדָּו אֵין־זָר אִתָּנוּ בַּבַּיִת זוּלָתִי שְׁתַּיִם־אֲנַחְנוּ בַּבָּיִת"). שתיהן ילדו במועדים סמוכים. השתיים הן זונות. לפיכך ניתן להניח שהאבות אינם ידועים, ומכל מקום איש מהם לא ראה עצמו קשור לילד ולא ראה אותו. מכאן שאיש מלבד שתי הנשים לא ראה את התינוקות, ואיש מלבדן אינו מסוגל לזהות את הילד החי ולומר אם הוא בן האחת או בן האחרת. האחת טוענת שבנה של האחרת מת, וכי היא גזלה את הבן החי והניחה במקומו את המת, ואילו השנייה מכחישה זאת וטוענת שהבן החי הוא בנה. כיצד בכלל ניתן להכריע בין עדויות סותרות כאלה? זוהי בעיה שגם המשפט המודרני מתקשה להתמודד עמה, אם כי במקרה ספציפי מעין זה ניתן להכריע כיום באמצעות בדיקה מדעית שתגלה מי היא אם התינוק החי. במושגי הימים ההם, היה זה אפוא מקרה קלאסי להכרעה אלוהית.

משפט שלמה (גוסטב דורה)

דרך אחרת להתמודד עם הבעיה היא באמצעות שבועה, אף היא טכניקה שפותחה במשפט העתיק. יש לה קִרבה מסוימת למבחן האלוהי, שכן השבועה המשפטית הושתתה על ההנחה שהאל יעניש את מי שנשבע לשקר. ואכן, יש הרואים בשבועה מעין מבחן המבוצע באמצעות הלשון.16 ההבדל הבולט בינה לבין המבחן הוא שהמבחן בודק את נכונות השבועה באמצעות אות האמור להיראות לעיני בני תמותה, ואילו בשבועה גרידא לא נדרש אות כזה. ואולם, מובן שגם יעילות השבועה מותנית באמונה שהאל יעניש את הנשבעים לשֶׁקר בשמו. אמונה זו, שהקדמונים עשו רבות כדי להעצימה, חוזקה לא אחת באמצעות טקסים שנלוו אליה. כך, למשל, נשבעו יעקב ולבן זה לזה בטקס שכלל הקמת גל עד; אברהם השביע באלוהים את עבדו, זקן ביתו, לבל ייקח אישה לבנו מבנות הכנעני, וחיזק שבועה זו בכך שזקן הבית נדרש להניח ידו תחת ירכו של אברהם. טקסים אלה פותחו ושוכללו במשך הדורות וכללו שבועה על ספר התנ"ך, שבועה על חפץ קדוש, שבועה ובצדה קללה אם תהיה זו שבועת שווא וכיוצא באלה.

טכניקת השבועה, כפי שפותחה במשפט העברי ובשיטות נוספות,22 מחייבת לבחור אחד מהמתדיינים ולהטיל עליו את השבועה. כך, למשל, במשפט שלמה ניתן היה לקבוע כי נטל ההוכחה הוא על האישה שבידה הוולד המת, שכן היא מבקשת להוציא את הילד החי מן האישה שבחזקתה הוא נמצא. כיוון שאין בידה ראיות (פרט לעדותה היא), תוטל השבועה על הנתבעת, שבידה הילד החי. אמונה חזקה בכוחה של השבועה ובכך שאלוהים יעניש את מי שנשבע לשקר, עשויה להרתיע מפני מתן שבועה כזו. בדרך זו היה סיכוי מסוים, שאם האישה המחזיקה בילד לא היתה אמו, היא תירתע מלהישבע כי הוא בנה, ואז היתה התובעת זוכה בו (ואולם, אילו היתה האישה המחזיקה בילד מוכנה להישבע באלוהים כי הילד הוא בנה, ניתן להניח שהיה נשאר בידיה). כאמור, טכניקת שבועה כזו מושתתת אם לא על הכרעה אלוהית ממש בסכסוך, הרי לפחות על האמונה שהאל יעניש את הנשבע לשֶׁקר ועל כוחה המרתיע של אמונה זו.

משפט שלמה מתייחד בכך שלמרות הקושי הראייתי האדיר, הנובע מקיומן של שתי עדויות בלבד של בעלות הדין, הסותרות זו את זו, לא נזקק שלמה למבחן אלוהי (ולו בצורתו המרוככת על דרך של שבועה). במקום זאת, בחר במבחן אנושי־פסיכולוגי. זו גדולתו של הסיפור וזה ייחודו, נוכח החשיבה שהיתה מקובלת באותם ימים. אמנם, קיימת סברה שגם במבחנים האלוהיים, או לפחות בחלקם, פעל יסוד פסיכולוגי. ואולם, הבסיס האידיאולוגי שלהם היה שונה. הוא הושתת על אמונה בכך שהאל יתערב ויסייע בפתרון הסכסוך או בבירור השאלה. לא כן מבחנו של שלמה. המבחן הוא כולו אנושי. הוא כלי אנושי שבעזרתו חורץ השופט את הדין. אלוהים לא התבקש להתערב או לחוות את דעתו.

השימוש במבחן זה על ידי שלמה מסמל אפוא את מעבר המשפט לידי האדם. המשפט מוכרע כולו בכוח חוכמתו של השופט בשר ודם, בלא כל מעורבות מצד האל.

בדומה למבחנים האלוהיים, נשאלת, גם לגבי מבחנו של שלמה, שאלת יעילותו. התחושה האינסטינקטיבית, לפחות זו של אדם המטיל ספק בנכונותו של האל לעסוק במשפטים המתנהלים בין בני אנוש, היא ששיטת שלמה עדיפה. ואולם, גם כאן יש מקום לדברי אזהרה. הניסוי כולו היה בגדר הימור, שבוודאי אי־אפשר לחזור עליו. ברור שהיה סיכוי מסוים ששתי הנשים יתנגדו להליך (תוך נכונות לוותר על הילד) או שאף אחת מהן לא היתה מתנגדת. יתר על כן, אפשר שהסיכוי שהאם האמיתית תתנגד לגזירת הילד לשניים גבוה יותר מהסיכוי שהאישה שתתנגד לכך תהיה דווקא האישה השנייה. ואולם, אין ודאות בכך. כיצד יודעים אנו שאכן האם האמיתית היא שזכתה בילד? זוהי בלי ספק הנחת הכתוב, שלפיו "וַתֹּאמֶר הָאִשָּׁה, אֲשֶׁר־בְּנָהּ הַחַי, אֶל־הַמֶּלֶךְ כִּי־נִכְמְרוּ רַחֲמֶיהָ עַל־בְּנָהּ:... בִּי אֲדֹנִי תְּנוּ־לָהּ אֶת־הַיָּלוּד הַחַי וְהָמֵת אַל־תְּמִיתֻהוּ". ואולם, לא היתה ראיה עצמאית כלשהי המצביעה על כך, ואפילו הסיום האידיאליסטי המאפיין, לא אחת, תיאורי מבחן מוצלח, שלפיו מודה הרשע ברשעותו, לא נכלל בסיפור זה. נראה שהמחבר הניח שהדבר מובן מאליו.23

סיפור אגדתי נוסף ושמו "מי הגנב?" המושתת אף הוא על מבחן פסיכולוגי ומיוחס למלך שלמה, מצוי בספר ויהי היום, מאת ח"נ ביאליק. מעשה בשלושה סוחרים שיצאו לדרך וכספם בידם. בלילה גנב אחד מהם את כספי חבריו. משפטם התנהל בפני שלמה, שבחר לספר להם סיפור ובו כמה דמויות מרכזיות: נערה מבית עשיר; בחור עני שאותה נערה נשבעה להינשא לו; חתן עשיר שנבחר לנערה על ידי אביה, ומנהיג שודדים זקן שתפס את הנערה וחתנהּ. במהלך הסיפור מגלות מרבית הדמויות אצילות נפש, וגם השודד הזקן שתפס את הנערה וחתנה משתכנע לוותר עליה. הוא משחרר את הנערה ואת חתנה ומחזיר להם את כל רכושם. בתום הסיפור שאל שלמה את הסוחרים, מי מכולם נהג בדרך היפה והמשובחת ביותר? האחד בחר בנערה, השני בחתנה ואילו השלישי בחר בזקן השודדים, שוויתר על הנערה ועל שללו. מיד הכריז שלמה: זה הגנב. בעקבות זאת הודה הגנב בפשעו, סיפר היכן הטמין את הכסף ונענש כראוי. הפעם באה הודאת הגנב ללמד על כוחו של המבחן הפסיכולוגי שנבחר. אלמלא כן - רחוק היה מלשכנע.

הפער בעוצמתם של שני המבחנים הפסיכולוגיים המיוחסים למלך שלמה מלמד על הקושי הטבוע בשיטה. המשפט פועל בדפוסים קבועים, המיועדים להתמודד עם התדיינויות רבות. המבחן האלוהי, יהא זה מבחן המים המאררים או מבחן הטבילה במים, ניתן להחלה פעמים אינספור במגוון רב של מצבים. לא כן המבחן הפסיכולוגי, שהוחל על ידי שלמה המלך בסכסוך בין האמהות. מבחן כזה הוא חד־פעמי. לא זו בלבד שאין כוחו יפה לסכסוכים אחרים, אלא שאפילו בסכסוך מאותו סוג אי־אפשר להיעזר בו פעם נוספת. יש צורך לחבר כל פעם מבחן חדש, המותאם לנסיבות המקרה, ויכולתו של המלך שלמה לעשות כן אינה לפי כוחה של מערכת משפט רגילה.

מכאן לשלב ההתפתחות הבא המשתקף בסיפור שושנה והזקנים (Susanna and the Elders). סיפור זה נכלל בתוספות לספר דניאל שבספרים החיצוניים, ומשום כך כמעט שאין הוא מוכר ביהדות. ואולם, בנצרות ובאמנות הנוצרית סיפור זה זכה לתהודה עצומה. שושנה, גיבורת הסיפור, הונצחה בתמונות פרי מכחולם של ורונז, טינטורטו, רובנס ורמברנדט. הסיפור התגלגל גם למקורות אסלאמיים, והוא אף נכלל בסיפורי אלף לילה ולילה, שבהם הוא מופיע תחת הכותרת "סיפור האישה הכשרה מבני ישראל ושני הזקנים הנבלים".17

שושנה, אישה צדיקה ויפת תואר, היתה נשואה לאדם עשיר, שליד ביתו היה נטוע פרדס. שושנה נהגה לטייל בפרדס ושני זקנים צפו בה (לפי אחת הגרסאות, בזמן שהתרחצה בבריכת הגן), חמדו אותה ודרשו ממנה להעניק להם את חסדיה. משסירבה איימו עליה שאם לא תיעתר להם, ינקמו בה נקמה נוראה. שושנה לא נכנעה והשניים העלילו עליה כי ראו אותה בוגדת בבעלה עם גבר שנמלט מן המקום. היו אלה שני עדים שדי היה בעדותם כדי להרשיעה, והיא אכן נידונה למוות בעוון ניאוף. ואולם, לפני הוצאתה להורג שמע אלוהים את תחינתה ושלח את מלאכו ליתן בינה יתרה בדניאל, שבאותה שעה היה עדיין נער. דניאל נזעק וקרא להמון להרפות מהנאשמת ולאפשר לו לחקור את שני העדים בנפרד. בחקירה זו, שהיתה מעין משפט שהתנהל בפני דניאל, הוא שאל כל אחד מן העדים היכן אירע מעשה הניאוף, תחת איזה עץ וכיוצא באלה. מובן שבעדויותיהם של השניים נתגלעו סתירות חמורות. דניאל הכריז על חפותה של שושנה. שני הזקנים נענשו והוצאו להורג. לפי גִרסה אחת, נאסרו השניים ומלאך אלוהים שלח בהם אש והרגם. לפי גִרסה אחרת, דניאל עצמו שפט אותם למוות על פי דין תורה, שלפיו צפויים עדים זוממים לאותו עונש שלו היה צפוי האדם שנגדו העידו.

ראוי להצביע על כך ששיטת החקירה, שהשתמש בה דניאל, נשאבה כנראה מן הדין העברי. השיטה פותחה בתקופת בית שני וניתן לה ביטוי מפורש במשנה במסכת סנהדרין, המבהירה כיצד היו מזהירים את העדים ובודקים אותם בדרישות ובחקירות, שלא התייחסו רק למעשה נשוא ההתדיינות עצמה, כי אם לנסיבותיו. נאמר גם ש"כל המרבה בבדיקות הרי זה משובח", ועל יוחנן בן זכאי סופר אף שבדק את העדים "בעוקצי תאנים" (פרק חמישי, ב'), כלומר שהעידו על מעשה שהיה תחת עץ תאנה, ונחקרו אם היו עוקציה דקים או עבים? במאמר מוסגר אציין כי גם עדי־אמת עלולים שלא לזכור פרטים מעין אלה, והעובדה כשלעצמה, שקיימות סתירות בעדותם בנקודות אחדות הנוגעות לתיאור מקום האירוע, אינה מלמדת בהכרח שעדותם, בנושא המרכזי, אינה עדות אמת. ואולם, דרישת החקירה והבדיקה שהציב המשפט העברי מלמדת על השתחררות מן הכלל הפורמלי, המחייב קבלת עדותם של שני עדים ופסיקת הדין לאורן. במקום זאת, ניתן לבית המשפט שיקול דעת לדחות, במקרה המתאים, את העדויות ולהימנע מהרשעת הנאשם, למרות שנמצאו שני עדים שהיו מוכנים להעיד על אשמתו.

אפשר להצביע על כמה קווים משותפים בין המשפט, שהתברר בפני דניאל, למשפטן של שתי הנשים שנדון בפני המלך שלמה. בשני המקרים אין ההכרעה נובעת ממבחן אלוהי כלשהו. ההכרעה היא של שופט בשר ודם, שאלוהים העניק לו בינה יתרה. על שלמה מסופר שאלוהים נגלה לו בחלום ואמר, "שְׁאַל מָה אֶתֶּן־לָךְ"? ואז ביקש שלמה, "לֵב שֹׁמֵעַ לִשְׁפֹּט אֶת־עַמְּךָ לְהָבִין בֵּין־טוֹב לְרָע". אלוהים נעתר לבקשה באומרו, "הִנֵּה נָתַתִּי לְךָ לֵב חָכָם וְנָבוֹן אֲשֶׁר כָּמוֹךָ לֹא־הָיָה לְפָנֶיךָ וְאַחֲרֶיךָ לֹא־יָקוּם כָּמוֹךָ" (מלכים א ג, 12). משפטן של שתי הנשים מסופר מיד לאחר חלום זה ונועד, למעשה, להצביע על הגשמת החלום.

דניאל זכה אף הוא בחוכמה מידי שמים, אם כי לא במישרין על ידי אלוהים, אלא באמצעות מלאך. ואולם, כאמור, בשני המקרים, למרות שהחוכמה ניתנה לשלמה ולדניאל על ידי האל, תהליך השיפוט הוא אנושי. בשני המקרים לא נעזר השופט במבחן אלוהי כלשהו, ואף השבועה, התופסת מקום כה מרכזי במשפט העתיק, אינה ממלאת בהם כל תפקיד.

ההבדל הגדול בין שני המשפטים הוא באופייה של השיטה האנושית המשמשת את השופטים. שלמה הציב מבחן פסיכולוגי כדי להגיע לחקר האמת ואילו דניאל בחר להשיג מטרה זו באמצעות מבחן הגיוני. שלמה בדק את תגובתן הרגשית של המתדיינות לרעיון דרסטי שהעלה. דניאל בחן את סבירות גרסתם של העדים לאחר שחקר אותם בנפרד והשווה בין תשובותיהם. מבחינה זו, מהווה סיפורו של דניאל ציון דרך. הכלל שנקבע בתורה הוא כי "עַל פִּי שְׁנַיִם עֵדִים אוֹ שְׁלשָׁה עֵדִים יוּמַת הַמֵּת לֹא יוּמַת עַל פִּי עֵד אֶחָד" (דברים יז, 6). על פי פשוטם של דברים, מחייבת עדותם של שניים, וכאשר מדובר בעבירה שדינה מוות, יש להוציא את הנאשם להורג על סמך עדות כזו. ואולם, מעשה השופט דניאל מצביע על סייג לדין התורה. לא בכל מקרה חייבת עדותם של שני העדים להתקבל. היא כפופה לבדיקה ולחקירה,18 וסתירה ביניהן עלולה לגרור את דחייתן. בכך גם מורחב תפקידו של השופט. אין הוא טכנאי גרידא, שכל תפקידו לבדוק את העדויות מבחינה כמותית. מוטל עליו לעמוד גם על טיבן מבחינה איכותית.

בעיקרו של דבר, הולמת דרכו של דניאל את הדרך שבה נוקט המשפט המודרני, הבוחן את העדויות לאור תוכנן, סבירותן וההתאמה או הסתירות ביניהן. מבחינה דרמטית וספרותית, עולה משפט שלמה לאין ערוך על משפט דניאל. ואולם, מבחינת הטכניקה שנבחרה לבירור האמת, שפיטתו של דניאל היא המודרנית בין השתיים - והיא גם ניתנת ליישום במגוון רב של מצבים. אין פירוש הדבר שההיבט הפסיכולוגי נעלם מהשיפוט המודרני. קביעת העובדות, המסורה כיום בעיקרה לערכאה הראשונה, מושתתת לא־מעט על התרשמות השופט (או המושבעים, במדינות שבהן נוהגת שיטה זו) מתגובותיו של העד לשאלות שהוא נשאל ומהתנהגותו של דוכן העדים. ואולם, השאלה עד כמה ניתן לסמוך על כך עומדת גם כיום בעינה.

הפוליגרף (מכונת האמת)

אמונתם של הקדמונים שאלוהים עומד לרשותם על מנת לסייע להם להבחין בין אמת לשקר פגה במהלך הדורות, ותפקידי השיפוט הוטלו על שופטים בשר ודם. ואולם, הקושי הגדול הכרוך בצורך לגלות את האמת נותר בעינו, ולא תמיד יש בכוחו של שופט בן אנוש להבחין בין אמת לשקר. לפי המסורת היהודית, "רק בימות משיח... אפשר יהיה להגיע למצב שהדיין לא יוטעה בגלל עדות שקר".19 והשאלה האם "האמת המשפטית", כלומר זו שנקבעת בבית המשפט, אכן תואמת את מה שאירע במציאות, נותרה בעינה, כאשר הספקות בעניין זה לא נמוגו.20

פעמים השופט יכול להיעזר בכלים מדעיים, שמבחינות אחדות תפסו את מקומם של המבחנים האלוהיים, שנהגו במשפט העתיק. טביעת אצבעות משמשת כיום אמצעי מובהק לזיהוי וכך גם ממצאי די־אן־איי. בדיקה בליסטית עשויה לזהות כלי נשק ששימש לירי, ומשפטי הורות, שהתמקדו לרוב בשאלת זהותו של אבי הילד, ניתנים כיום להכרעה באמצעות בדיקת רקמות. השאלה שניצבה בפני שלמה המלך, שאלת זהותה של האם, אף היא ניתנת כיום לפתרון קל בכלים מדעיים.

אולם למדע מגבלות רבות משלו ופירוש הממצאים המדעיים נתון כרגיל בידי מומחים בני אנוש. שאלות קשות מאותו סוג שניצבו במשפט שלמה, אם גם בהקשרים אחרים, שבות ומתעוררות. לשאלות אלה אין תשובת־קסם. בני אדם לא ניחנו בכוח מאגי המאפשר להם להבחין בין אמת לשקר, והקושי המתעורר במקרים של עדויות סותרות, בעיקר כאשר מדובר בעדים בעלי עניין, בנסיבות שבהן אין ראיות מהימנות המסייעות לאחת הגרסאות, עומד בעינו.

הפוליגרף, שאף זכה לכינוי "מכונת אמת", מבטא את הניסיון להציע בעידן המודרני פתרון מדעי לסוגיה זו. מובן שהמכשיר עצמו אינו מגלה אמת או שקר. הוא מודד תגובות פיזיולוגיות מסוימות של הנבדק לגירויים חיצוניים. התיאוריה, שעליה הוא נסמך, מבוססת על פעולת המערכת הלא־רצונית (האוטונומית) בגופו של האדם. מערכת זו חולשת על שורה ארוכה של פעילויות גופניות, ובהן פעולת הלב, לחץ הדם, הזיעה, מערכת העיכול ועוד. על מערכת זו, שהתפתחה באדם בתקופות קדומות, נאמר שהיתה מותאמת לסכנות שלהן נחשף האדם הקדמון. היה עליו להתמודד עם סכנות אלה באמצעות מאבק פיזי או באמצעות מנוסה, כפי שמכונה הדבר בשפה האנגלית: fight or flight. למטרות אלה נדרשת אספקה מוגברת של דם וחמצן (מכאן ההשלכות על מערכת הדם והנשימה), הפחתה בתחושות כאב, ואילו את מערכת העיכול, שאין בה תועלת למשימות אלה, הגוף משתק באופן זמני. תהליך זה מלווה ברגיל בהתרגשות רבה. יש המצביעים על כך שתגובות אלה, שהאדם הקדמון נזקק להן, אינן מועילות בעידן המודרני, שבו מחייבים מאבקים חברתיים, כלכליים ומשפטיים דווקא תכונות הפוכות, כלומר שקט נפשי וקור רוח.21

מכשיר הפוליגרף מודד שינויים פיזיולוגיים מסוימים אצל הנבדק בתגובה לשאלות שהוא נשאל. הבדיקה מתייחסת ברגיל לפעולת הנשימה, הדופק ולחץ הדם, וכן למוליכות החשמלית של העור. התגובה של כל אחת ממערכות אלה מוצגת באמצעות קו דיו הנרשם על גיליון נייר. מספר הקווים הוא כמספר המערכות הנמדדות. מכאן שם המכשיר: רב־גרפים או פוליגרף. ההנחה היא שתשובות שקריות כרוכות במתח ובהתרגשות, ואלה באים על ביטויָם בפעילותה של המערכת האוטונומית בגופו של האדם. באמצעות מדידתן של התגובות הפיזיולוגיות לשאלות שנשאל הנבדק, אפשר אפוא להסיק אם הוא דובר אמת או שקר. הנחה נוספת היא שככול שהנבדק יאמין יותר ביעילות המכשיר, כן יגדל הסיכוי להשיג באמצעותו תוצאה נכונה. הטעם ברור. ככל שאמונתו של הנבדק במכשיר חזקה יותר, כן יגיב ביתר התרגשות כאשר הוא משקר, ולעומת זאת יהיה שקט יחסית כאשר הוא דובר אמת.24 לפיכך, ניתן לצפות לכך שהבודק יעשה ככל יכולתו לשכנע את הנבדק שהמכשיר אכן אמין, וכי באמצעותו ניתן להבחין בין אמת לשקר. מבחינה זו, דומה מערכת השכנוע לזו שתוארה לעיל בדבר ההסברים שנותן הכהן, לפי דין תורה, לאישה העומדת למבחן המים המרים המאררים, או להסבריו של רופא האליל המציב מבחן קדמון בפני נחקריו.

בבדיקה עצמה הנבדק נשאל שאלות מסוגים שונים. קצתן מתייחסות במישרין לנושא שבמחלוקת, למשל, האם גנבת את הכסף מהמגירה? שאלות אחרות עוסקות בנושאים שאין בהם כל מטען רגשי, למשל, מהו מקום מגוריך. סוג נוסף של שאלות עוסק בנושאים שיש בהם מטען רגשי, אך אין הם נוגעים לחקירה הספציפית. המטרה שביסוד הסוגים השונים של השאלות היא לעמוד על הפער בתגובותיו של הנבדק לשאלות השונות, וכך לנסות להבחין בין תגובה רגילה והתרגשות כללית לבין תגובה הנובעת מתשובה שקרית. מובן גם שהמסקנה בדבר אמירת אמת או שקר אינה נקבעת על ידי המכשיר וגם אינה נובעת מאליה, אלא היא פרי מסקנתו הסובייקטיבית של הבודק המפעיל את המכשיר ומפענח את התוצאות.

בפוליגרף נעשה שימוש נרחב בחקירות משטרה, בחקירות של גורמי הביטחון ובחקירות אחרות. השאלה המרכזית היא מה מידת מהימנותו והאם ממצאי הפוליגרף עשויים לשמש ראיה בבית משפט. בעניין זה היתה לפסק הדין האמריקאי Frye v. U.S מ־1923 השפעה ניכרת.22 נקבע בו שבתי המשפט יתירו עדות מומחים המושתתת על עיקרון מדעי או המצאה שזכו להכרה כללית בתחומם. ואולם, בדיקות הפוליגרף אינן עומדות בדרישה זו. בתי המשפט בישראל נקטו עמדה דומה. ועדה בראשותו של יצחק כהן, שופט בית המשפט העליון, ציינה כי ככל הידוע לה, מתקבלות בדיקות פוליגרף כראיה בבתי משפט ביפן, אך פרט לכך, "אין כמעט מדינה בעולם שבה מותר להשתמש בתוצאות בדיקת פוליגרף כראיה בפני בית משפט".23 הוועדה המליצה להשאיר בעינו את המצב הקיים, שלפיו אין להרשות הבאת ממצאי הפוליגרף כראיה במשפטים פליליים, אף לא בהסכמת הצדדים. יתר על כן, אין גם להביא לידיעת בית המשפט את העובדה שהנאשם הסכים להיבדק בפוליגרף או סירב לכך. ברגיל לא ניתן להשתמש בממצאי הפוליגרף גם במשפט אזרחי. ואולם, במשפט כזה קיימת אפשרות להסתמך על ממצאים אלה, אם ניתנה לכך הסכמת שני הצדדים. כן ניתן להמשיך להשתמש בפוליגרף בחקירות. המלצות אלה משקפות את הדין הקיים בשיטתנו. עם זאת, נראה שבתי המשפט בישראל מקבלים לא אחת ממצאי בדיקת פוליגרף במסגרת הליכי ביניים פליליים, בעיקר בנושאי מעצר ושחרור בערבות.24

במקרה אחד הורשע אדם בבית משפט השלום בעבירה של גניבת כסף בתחבולת מרמה. ואולם, הוא זוּכּה בבית המשפט העליון בנימוק ששופט השלום הציע לנאשם לעבור בדיקה ב"מכונת אמת" והנאשם סירב. בנימוקי השופט ברנזון בבית המשפט העליון נאמר:

במקרה שלפנינו ההצעה לנאשם מצד בית־המשפט להיחקר במכונת האמת היא בעלת משמעות חמורה מיוחדת. יש בהצעה כזאת כדי להראות שבלי הבדיקה לא היה בית־המשפט בטוח לגמרי באשמת הנאשם שלפניו. סביר להניח כי סירובו של הנאשם לעבור את הבדיקה, שהשופט המלומד הזכירו בפסק־דינו, היה יכול להשפיע - לפחות באופן תת־הכרתי - על הילך מחשבתו בדונו באשמתו או בחפותו של הנאשם. לו לפחות הזהיר עצמו בפני סכנה כזאת ואמר גלויות שלא היה בכל זה כדי להשפיע עליו ולהטותו מדרך מחשבה חפשייה לחלוטין, כי אז אולי אפשר היה לאמר שהנזק בא על תיקונו.25

תוצאה שונה הושגה בעניין מדינת ישראל נ' אבוטבול,26 הנחשב מנחה בסוגיה זו. במקרה זה הורשע הנאשם בבית המשפט המחוזי בכמה עבירות, ובהן אינוס. בערעורו לבית המשפט העליון נגד הרשעתו אישר שהוא אכן קיים יחסי מין עם המתלוננת, שקודם לכן היתה חברתו, אולם טען כי הדבר נעשה בהסכמה. הערעור התקבל והוא זוּכּה, ברוב דעות. הנימוק המרכזי לזיכוי היה שבית המשפט המחוזי איזכר בהכרעת דינו את בדיקת הפוליגרף וציין כי המתלוננת עמדה בהצלחה בבדיקה זו. בדיון נוסף על פסק דין זה התהפכו היוצרות. הנאשם הורשע ברוב דעות של שלושה שופטים כנגד שניים. כל השופטים הסכימו שהתוצאה בבדיקת הפוליגרף אינה קבילה. עם זאת, קבעו שופטי הרוב, כי בית המשפט המחוזי היה מרשיע את הנאשם על סמך הראיות האחרות, וכי בפועל לא סמך על בדיקת הפוליגרף, אף שאיזכר אותה בפסק הדין.

במקרים אחדים היה זה דווקא הנאשם שביקש להסתמך על בדיקת פוליגרף שנעשתה לו. במקרה אחד נשלח נאשם למעצר עד תום ההליכים בשל עבירת סמים למרות שעבר בדיקת פוליגרף במכון פרטי, שלטענתו אישרה את אמיתות גרסתו. ההחלטה אושרה בעליון ונאמר כי "תוצאות הבדיקה בפוליגרף חסרות כל משקל ראייתי מול הראיה רבת העוצמה שבהימצאות הסם במכוניתו".27 במקרה אחר נקבע כי תוצאת בדיקת פוליגרף אינה יכולה לשמש עילה למשפט חוזר.28

לאחרונה שבה השאלה והתעוררה במקרה נוסף שבו ביקש נאשם לכל אורך חקירתו להיבדק בבדיקת פוליגרף, אך סורב על ידי חוקריו. בעקבות זאת ביצע בדיקה פרטית אצל מומחה בעל מוניטין ונמצא דובר אמת. נטען שאף אם אין מביאים בדיקה כזו לחובת נאשם, מן הראוי, בנסיבות אלה, להביאה לזכותו. בית המשפט העליון דחה טענה זו ואישר את עמדת המחוזי, שלפיה תוצאות הבדיקה אינן קבילות כראיה. ובכל זאת, עובדות אלה נזכרו בפסק דינם של שופטי הרוב שזיכו את הנאשם, ואולי היתה להן מידה של השפעה.29 במקרה אחר הורשע נאשם חרף העובדה שהמשטרה ביקשה את הסכמתו לבדיקת פוליגרף והוא נענה לכך. הבדיקה לא בוצעה. בית המשפט ציין כי "אם המשטרה ביקשה את הסכמתו של המערער כי תיערך לו בדיקת פוליגרף והוא נענה לכך - ייתכן ואי־עריכת הבדיקה יש בה טעם מסוים לפגם, אולם אין בכך כדי לערער את ההרשעה על פי המשפט הנוהג, שאולי תגיע השעה לבוחנו מחדש במועד כלשהו בעתיד, בהתחשב בהתפתחויות הטכנולוגיות".30

הסבר אפשרי נוסף להסתייגות מהשימוש בממצאי הפוליגרף כראיה במשפט נעוץ בחשש מפני ייחוס משקל מופרז לראיה זו. הראיה עצמה אינה בשליטת בית המשפט, אלא בידי החוקר המפעיל את המכשיר. החשש הוא שעלולה להתפתח נטייה לייחס לממצאי החוקר משקל מכריע, שיוציא מידי השופט את ניהול המשפט ויחזיר אותו לשיטת המבחן. זאת, שעה שקיים סיכון ממשי לכך שהמסקנה בנקודה מרכזית זו (וכאמור, מדובר בפרשנות שמייחס החוקר לתוצאות הבדיקה), תהיה מוטעית.

ואולם, כפי שכבר צוין, במשפט אזרחי הצדדים חופשיים להסכים על עריכת בדיקת פוליגרף ועל כך שתוצאותיה יוגשו כראיה במשפט. יתר על כן, הצדדים חופשיים אף להסכים שראיה זו תהיה ראיה מכרעת.25 אירע גם ששופט במשפט אזרחי הציע לצדדים להסכים להיבדק בפוליגרף וכן להסכים לכך שהתוצאות ישמשו ראיה במשפט או אף יחייבו אותם. הצדדים אינם חייבים לקבל את ההצעה, אלא שכל אחד מהם עשוי לחשוש שאם יסרב, יעדיף השופט את גִרסת הצד שכנגד. נראה שחשש אפשרי כזה אין בו כשלעצמו כדי לפסול את הסכמת הצדדים לבדיקה, אם ניתנה, והדין ייחרץ לאור תוצאותיה של בדיקה זו.26

משפט שלמה בהודו וביפן

סיפורו של משפט שלמה התגלגל, בווריאציות מגוונות, לתרבויות אחרות. בהודו מסופר על אישה שרחצה את תינוקה ולאחר מכן הוציאה אותו מהמים ונכנסה לרחוץ בעצמה. שֵׁדה (Yakshini) שהגיעה למקום, התחפשה לאישה, חטפה את התינוק והחלה להימלט. האם יצאה מהמים ודלקה אחריה, אך השדה סירבה להחזיר את התינוק וטענה שהיא אמו. הסכסוך התברר בפני אישיות, שהעתיד צפן את הפיכתה לבודהה הבא. הוא הציב בפני השתיים מבחן שבו נמתח קו על הקרקע, התינוק הוצב כך שרגלו האחת בצדו האחד של הקו והרגל האחרת בצדו השני. השתיים נדרשו למשוך את הילד בידו לכל צד ונאמר כי מי שתצליח להעביר את הילד לצדה - היא האם. השדה משכה בכל כוחה ואילו האם שראתה בסבלו של הילד הרפתה מיד. בעקבות זאת נקבע כי מי שרחמיה נכמרו על הילד היא אמו, ואילו האחרת היא שדה שלמרבה הזוועה, חטפה את הילד על מנת לטורפו.

ביפן מסופר על השופט הנודע אוקה שגם בפניו התברר סכסוך אמהות. הוא ניסה תכסיסים שונים על מנת לגלות את האמת אך הדבר לא עלה בידו. אפילו תכסיס המשיכה של הילד לא עלה יפה, שכן שתי המתדיינות סירבו למשוך אותו בכוח. אולי גם הן ולא רק השופט שמעו על השימוש, שנעשה בהודו, בתכסיס זה. לבסוף עלה במוחו של השופט רעיון חדש. הוא הפעיל שורה של אמצעים לניבוי העתיד ובסופם הוא גילה כי בעוד עשרים שנה ייפול הילד קורבן לתאונה נוראה, יהפוך נכה, ואמו תיאלץ לעבוד בשדות האורז כדי לפרנסו. אחת הנשים זעקה שאין זה צודק, שכן הילד הבוגר הוא שחייב לפרנס את אמו בזקנתה, ואילו השנייה אמרה שתהיה מאושרת לעבוד למען בנה כל ימי חייה. כך התברר מי היא האם האמיתית. הסיפור מסתיים בתפנית נוספת שבה משלים השופט את נבואתו בכך שלמרות הכול, צפוי הילד להחלים מהפגיעה, להתפרסם ולהתעשר. ועוד סופר כי ברבות השנים נבואה זו אכן התממשה.27

מעגל הגיר הקווקזי

מחלוקת האמהות במשפט שלמה ובסיפורים האחרים, שתוארו לעיל, היתה מחלוקת עובדתית. מחלוקות כאלה בשאלה מי היא האם הן מטבע הדברים נדירות הרבה יותר מאלה העוסקות בשאלה מיהו האב, שגררו בעבר וגוררות גם בימינו התדיינות לא מעטה. ואולם, הבעיה העובדתית הנוגעת להורות, שהיתה כה קשה בעבר, ניתנת כיום לפתרון בכלים מדעיים באמצעות בדיקות די־אן־איי.

את המחלוקת העובדתית מימים עברו תופסות כיום שאלות מוסריות־משפטיות בידי מי ראוי להפקיד את הילד ומי ראוי לגדלו. שאלות אלה מתעוררות בהקשרים רבים ומגוונים. דיון מוקדם בנושא נכלל במחזהו של ברטולד ברכט, "מעגל הגיר הקווקזי", הבנוי כמחזה בתוך מחזה.31 במחזה הפנימי מסופר על מושל שנתיניו מרדו בו. המושל הוצא להורג ואילו אשתו, שכנראה לא התרשמה מכך יתר על המידה, עוסקת באריזת בגדיה לקראת בריחתה. העיסוק בבגדים ובאריזה משכיח ממנה את בנה הפעוט שנשאר בבית שעה שהאם נמלטת על נפשה עם בגדיה. המשרתת, גרוּשה וַשנַדזֶה, לוקחת את התינוק, מיכאל, ונמלטת להרים. היא מטפלת בו במשך שנים, עוברת תלאות קשות, ומשלמת מחיר כבד כאשר ארוסה, ששירת בצבא, חוזר, אך נוטש אותה נוכח החשד שהילד הוא פרי יחסיה עם גבר אחר.

השלב הבא מתרחש בעיר שבה פרץ בשעתו המרד נגד המושל. אלמנת המושל שנרצח תובעת את הילד, ועל מנת להגדיל את חוסר האהדה לתביעתה מוסבר כי מניעיה נעוצים בכך שהבן הוא שזכה בקרקעות וברכוש של המושל המנוח. המשפט מתברר בפני אצדק, אדם פוחז ופרוע, בעל השקפות מהפכניות, שבנסיבות הימים ההם הפך שופט. אצדק לועג לחוק ומפגין בוז מוחלט לספר החוקים. הוא שופט על פי תחושת הצדק האישית שלו ומעדיף את העניים והמדוכאים על פני העשירים ובעלי השררה. במקרה הנוכחי, בניגוד למה שאירע במשפט שלמה, אין מחלוקת עובדתית בדבר ההורות. ידוע לכול שאלמנת המושל היא אמו הביולוגית של הילד ואילו המשרתת היא זו שהצילה את חייו, טיפלה בו וגידלה אותו. המחלוקת היא אפוא ערכית או משפטית, מי מהשתיים "זכאית" לילד (למעשה, מדובר באפוטרופסות על הילד). השופט אצדק מחליט להכריע בשאלה הזו בשיטת שלמה המלך, או ביתר דיוק, לפי הווריאציה ההודית של שיטה זו. הוא משרטט מעגל, מציב את הילד במרכזו, את האם בצדו האחד של המעגל ואת המשרתת בצד השני, ומורה להן למשוך את הילד לעברן, כשהן אוחזות כל אחת באחת מידיו של הילד. המשרתת מתקשה לראות בסבל שנגרם לילד, מרפה מיד, וזוכה במשפט.

הדמיון במבחן המוצב לנשים הטוענות לילד יוצר דמיון מדומה בין משפט שלמה למעגל הגיר הקווקזי, ולכך מצטרף דמיון נוסף בין התוצאות של שני המשפטים בכך שבשניהם פסק השופט לטובת האישה שרחמיה נכמרו על הילד (אכן, גם לגבי משפט שלמה ניתן לשאול: נניח שהאישה שריחמה על התינוק לא היתה אמו אלא דווקא זו שחטפה אותו מזרועות האם. האם לא היה זה בכל זאת עדיף למסור לה את התינוק, במקום למוסרו למי שהיתה מוכנה לראות במותו?).

למרות קווי דמיון אלה, מבטאים שני המשפטים השקפות עולם מנוגדות. משפט שלמה נפסק לזכות האם הביולוגית, תוצאה הנראית מובנת מאליה. במשפטו של אצדק האם הביולוגית הפסידה, כנראה בניגוד לדין שנהג במקום. השופט הפרוע והאנרכיסטי אצדק מזלזל בספר החוקים ואינו מתיימר לפסוק לפי הדין. הוא מונחה על ידי עקרונות מוסריים משלו, שהם עקרונותיו של מחבר המחזה, ברטולד ברכט, העומדים בניגוד למשפט הנוהג. המשפט נועד לשמור על הסדר החברתי, שלפיו יש למסור את הילד לאמו הביולוגית, כפי שפסק שלמה, כשם שמקרקעין יש למסור למי שרכש בהם בעלות, באמצעות קנייה או ירושה. ברכט, המושפע מרעיונות קומוניסטיים, מדבר מפי אצדק וכופר בסדר הקיים ובמערכת המשפט התומכת בו. את הילד יש למסור למי שטיפלה בו ואת הקרקעות לאריסים המעבדים אותן ולא למי שהמשפט רואה בו בעלים.

פרשת הילדה הברזילאית

השאלה בידי מי יש להפקיד את הילד, שמעורר המחזה מעגל הגיר הקווקזי, מתעוררת בשורה של מצבים, ובהם גירושים או פרידה של ההורים וכן במקרי אימוץ, כאשר אחד ההורים הביולוגים דורש לעצור את האימוץ או לבטלו ולמסור את הילד לידיו. מבחני העבר בעניין זכות ההורים על צאצאם הומרו כיום במבחן "טובת הילד", אלא שכדי לעמוד במבחן זה נדרשת לא אחת חוכמת שלמה ואולי אף יותר מזה.

הפרשה הטרגית של הילדה הברזילאית32 ממחישה את הקושי לנחש מהי טובת הילד. במקרה זה אימצו בני הזוג הישראלים שמחה ויעקב תורג'מן, שהיו חשוכי ילדים, תינוקת ברזילאית. ההליך נעשה בדרום אמריקה לאחר שהובטח לבני הזוג שהוא חוקי. כעבור כשנה וחצי צצה הסתבכות. הסתבר שהילדה היא בתם של בני זוג ברזילאים, שלשניהם ילדים מנישואים קודמים. התינוקת נחטפה מביתם ונמסרה לבני הזוג הישראלים לאחר שתעודת הלידה שלה וכן מסמכי האימוץ זויפו.

פרשת התינוקת הברזילאית, שנקראה בישראל קרולין ובברזיל ברונה, הפכה למוקד התעניינות תקשורתית, שבה הוצגה ישראל באור לא מחמיא כמדינה שאליה הועברו ילדים ברזילאים שנלקחו מהוריהם. העתירה של רוסילנדה, האם הביולוגית, להשבת בתה, התבררה בבג"ץ כאשר התקשורת הזרה תומכת בזכות ההורים הטבעיים והאווירה בברזיל עוינת לישראל. בראש ההרכב ישב המשנה לנשיא, מנחם אלון. בפסק דינו דיבר על ההכרעה הקשה בין ההורים הביולוגים (שלכל אחד מהם כמה ילדים משלו) לבין ההורים המאמצים, שפעלו בתום לב מוחלט, ושזו היתה בתם היחידה, שאותה גידלו באהבה רבה והעניקו לה את כל אשר ניתן. במחלוקת זו נמצאת במקום הראשון העדיפות הניתנת לזכות ההורים הביולוגים על ילדיהם. העובדה שההורים הטבעיים אינם מסוגלים למלא אחר כל צורכיהם החינוכיים של הילדים, אין די בה כדי לשלול את זכותם לילדיהם. במילים אחרות, טובת הילד נדחית מפני זכות ההורים, ולפיכך אין די בהוכחה שמצבו של הילד יהיה טוב יותר במשפחה אומנת או מאמצת כדי לשלול מההורים את זכותם לילד, שאם לא כן נגיע למצב שבו ינסו ליטול מהורים את ילדיהם בטענה שבמשפחה אחרת יוכל הילד לזכות בתנאים טובים יותר או בחינוך טוב יותר. רק במקרים קיצוניים, דוגמת אלה שבהם ההורה מפקיר את ילדו או מסרב לקבלו לביתו, ניתן לשלול מהורה את זכותו לילד. שאלת טובת הילד זוכה למקום מרכזי כאשר הסכסוך הוא בין הוריו (לרוב בעקבות גירושים) אך לא כאשר מדובר ביחסים כלפי אדם זר.

עם זאת, גם בעניין הנוכחי נשמעה עדות מומחית מטעם ההורים הביולוגים, שחיוותה דעתה, ולפיה הם "אנשים רציניים, המסוגלים לטפל היטב בילדיהם", והמליצה להחזיר להם את הילדה. כך גם נפסק.33 לאחר פסק הדין נהגו בני הזוג תורג'מן באצילות, שיתפו פעולה בהעברת הילדה להוריה הטבעיים, שלקחו אותה לברזיל, וחזרו אליה כגיבורים. ואולם, תוך זמן קצר פג העניין התקשורתי בפרשה, וההורים וילדתם חזרו לשכונת העוני ולחיי המצוקה שהיו מנת חלקם.

ב־2004, כשש־עשרה שנה לאחר פסק דינו של העליון בעניינה, הובאה הנערה הברזילאית ברונה, שהיתה אז כמעט בת שמונה־עשרה, לישראל, ביוזמת תוכנית הטלוויזיה "שישי בגאון". הסתבר שהחיים בברזיל לא היטיבו עמה. הוריה נפרדו והיא ברחה מהבית בגיל שלוש־עשרה. בגיל ארבע־עשרה ילדה את בנה הראשון ובגיל שש־עשרה את בנה השני, ילדים שהיא לא היתה מסוגלת לגדל. אבל את הנעשה כבר לא ניתן היה להשיב. בשלב זה סופר בעיתונות שהתמונה שהוצגה בבית המשפט לא תאמה בדיוק את המציאות והיתה במידה רבה פרי מניפולציה תקשורתית. סופר גם שבשעת המשפט כבר חיו בני הזוג הברזילאים בנפרד, וכי האם נשאה ברחמה ילד מגבר אחר. עובדות שכמובן דאגו להסתיר.

טכניקות ההולדה החדשות - פונדקאות ובייבי M

חידושי המדע, שפתרו את השאלות העובדתיות הכרוכות בזיהוי ההורים הביולוגים, הביאו בכנפיהם גם את טכניקות ההולדה החדשות, ועמן שפע בעיות אתיות, מוסריות ומשפטיות, שבהקשר הנוכחי ניתן לאזכר רק את חלקן.

מחלוקת שהתגלעה בין בני הזוג רותי ודני נחמני בשאלת גורלן של ביציות מופרות עוררה בשעתו סערה גדולה ועניין עצום בחוגי משפטנים ופילוסופים. רותי נחמני איבדה את יכולתה להרות היריון טבעי. היא ובעלה ניסו להביא ילדים לעולם על ידי הפריה חוץ־גופית של ביציות האישה והשתלתן ברחמה של פונדקאית, אך כעבור זמן הם נפרדו. הבעל עבר לגור עם אישה אחרת שילדה לו בת, וגברת נחמני ביקשה מבית החולים שאצלו הופקדו הביציות המופרות לשחררן לצורך ביצוע פונדקאות בארצות הברית. בעלה לשעבר התנגד.

השאלה שהתעוררה היתה אפוא: זכותו של מי מבני הזוג עדיפה, זכותה של האישה להמשיך בתהליך שעליו הוסכם בשעתו, כאשר זו היתה הדרך היחידה שלה להביא ילדים לעולם, או זכותו של הבעל, שנפרד ממנה, הקים משפחה חדשה ואינו חפץ שיכפו עליו הורות (מעמד הכרוך בשורה של חובות ובהם חובת מזונות). בית המשפט העליון, בהרכב של חמישה שופטים, פסק ברוב דעות לטובת הבעל, וקבע שאין לכפות עליו הורוּת בניגוד לרצונו. כיוון שהיה מדובר בשאלה סבוכה, נקבע לתיק הזה הרכב מורחב במקום הרכב של שלושה. הסיבה לכך היתה שהחוק אִפשר דיון נוסף רק על פסק דין של העליון בהרכב של שלושה. הרכב מורחב של חמישה נועד להשיג מראש הכרעה בְּהרכב שימנע את הצורך בדיון נוסף.

ואולם, על רקע הוויכוח הער שפרץ בעקבות פסק הדין בעניין זה בחר הנשיא מאיר שמגר להיעתר לבקשת האישה לקיים דיון נוסף. החלטה זו לבדה שימשה עילה להתדיינות עצמאית של אחד־עשר שופטים, הפעם בראשותו של הנשיא החדש, ברק. בהתדיינות זו אושרה ברוב דעות (שמונה נגד שלושה) החלטתו של שמגר, שלפיה ניתן לקיים דיון נוסף גם בפסק דין שניתן על ידי הרכב של חמישה שופטים.34 בדיון הנוסף התהפכו היוצרות והוחלט ברוב דעות כי זכותה של האישה עדיפה.35 הפרשה הסתיימה בכך שגברת נחמני לא הצליחה, בסופו של דבר, לממש את תוכנית הפונדקאות, ואף שהוכרה זכותה להשתמש בביציות, לא עלה בידה להשלים את התהליך. כך אירע שהאנרגיה השיפוטית העצומה שהושקעה במקרה זה הושחתה לריק.

פרשה שנייה, שאף בה התעוררה שאלה של הורות כפויה, הפעם בנסיבות שונות לחלוטין, היא זו של פלונית נ' משרד הבריאות.36 במקרה זה השתמשה פלונית, רווקה, במנת זרע שרכשה בבנק הזרע ואשר נתרמה על ידי תורם אלמוני. באמצעות מנת זרע זו ילדה בת. מנת זרע נוספת של אותו תורם נשמרה עבורה לאחר שקנתה אותה בתשלום מבנק הזרע, והיא ביקשה להשתמש בה בתהליך הזרעה נוסף, כדי לשמור על מטען גנטי זהה של ילדיה. ואולם, התורם פנה בינתיים לבנק הזרע וביקש למנוע שימוש במנות הזרע שלו בשל שינוי שחל בהשקפת עולמו - הוא חזר בתשובה. כעת התעוררה השאלה זכותו של מי גוברת: זכותה של פלונית להורות מזרעו של אלמוני, שעבורו שילמה ואשר נועד להבטיח מטען גנטי זהה לילדיה, או זכות החרטה של התורם לחזור בו מהסכמתו לשימוש בזרעו. הפעם לא עוררה הפרשה תהודה דומה לזו של בני הזוג נחמני, ובג"ץ, שדן בעניין בהרכב צנוע של שלושה שופטים, בחר להעדיף את זכותו של הגבר לחזור בו. בקשה לדיון נוסף - נדחתה.

שאלה גדולה היא אם השופטים שדנו בפרשת נחמני ובעניינה של פלונית, שחרצו את הדין מבחינה משפטית, הגיעו לתוצאה נכונה מבחינה ערכית־מוסרית. יש הסבורים שבשני המקרים הגיעו בתי המשפט לתוצאות הפוכות מן הראוי.37

פרשת פונדקאות, שהסעירה את הרוחות, הפעם בארצות הברית, התפרסמה בשם "בייבי M" (Baby M). בני הזוג, ויליאם ואליזבת שטרן, שניהם בעלי תארים אקדמיים גבוהים והכנסה גבוהה, חפצו בילדים. ואולם, אליזבת חלתה והיה חשש שהיריון יחמיר את המצבה. הבעל ויליאם, שהיה בנו של ניצול שואה, הגיע, בהסכמת אשתו, להסכם פונדקאות עם אישה בשם מרי וייטהד. לפי תנאי ההסכם, שנקשר בתיווכו של מרכז להפריה מלאכותית, היתה מרי אמורה להיכנס להיריון באמצעות הפריה מלאכותית בזרעו של ויליאם, ולמסור את התינוק שייוולד לבני הזוג שטרן. בתמורה היתה מרי אמורה לקבל עשרת אלפים דולר במקרה שתלד ותמסור תינוק בריא.

מרי וייטהד היתה נשואה, ולזוג וייטהד היו שני ילדים. הם היו בעלי אמצעים צנועים ולא חפצו בילדים נוספים, אך מרי השתכנעה לעשות את העסקה, ובעלה ריצ'רד הסכים להסדר ואף הצטרף לחוזה והתחייב לעשות כל שנדרש כדי לסתור את החזקה שהוא אבי התינוק (חזקה שמקורה בכך שהוא בעלה של מרי, האמורה ללדת את התינוק). אליזבת שטרן לא היתה צד להסכם.

תחילה התנהלו העניינים כמתוכנן וב־27 במרס 1986 ילדה מרי וייטהד תינוקת בריאה מזרעו של ויליאם שטרן. ואולם, נראה שכבר במהלך ההיריון חשה מרי קשר לתינוקת העומדת להיוולד, והקשר גבר אחרי הלידה ובמשך שלושת הימים שבהם נשארה בידיה התינוקת, שמרי קראה לה שרה. למרות זאת, קיימה מרי את החוזה, וב־30 במרס מסרה את התינוקת לבני הזוג שטרן, שהעניקו לה את השם מליסה (מכאן השם בייבי M). ואולם, מרי נקלעה למשבר ואף איימה בהתאבדות. כדי למנוע זאת מסרו לה בני הזוג שטרן את הילדה לפרק זמן. לא אפרט את כל ההשתלשלות, שכללה הימלטות של בני הזוג וייטהד עם התינוקת לפלורידה. די לציין שהעניין הגיע לבית המשפט בניו ג'רסי, מקום המגורים המקורי של הצדדים.

בערכאה ראשונה פסק השופט לזכות בני הזוג שטרן בהסתמך על החוזה בין הצדדים. מרי וייטהד ערערה, ובערעור נדחתה הנמקתו של השופט מכול וכול, אולם ספק אם היה בכך כדי לנחם את מרי, שכן התוצאה לזכות בני הזוג שטרן נותרה בעינה. בית המשפט העליון של מדינת ניו ג'רסי קבע כי החוזה שנכרת בין ויליאם שטרן בטל וחסר תוקף בהיותו מנוגד להוראות חוק שונות של מדינת ניו ג'רסי ובהן ההוראה האוסרת תשלום כסף עבור אימוץ. כמו כן, החוזה בטל בהיותו מנוגד לתקנת הציבור. ההחלטה בעניין התינוקת מליסה צריכה להינתן בהתעלם מהחוזה הבטל בין הצדדים ולהיחתך על בסיס עקרון טובת הילד. בעניין זה נקבע כי טובת הילדה מחייבת מסירתה לאביה הביולוגי, ויליאם שטרן, ולאשתו. ואילו לאם, מרי וייטהד, שבינתיים התגרשה מבעלה ונישאה לגבר אחר שהרתה לו, ניתנה זכות ביקור אצל בתה מליסה.38

5 תיאור שונה של בריאת המין האנושי מופיע בספר בראשית, א', פסוק 27, שבו נאמר: "וַיִּבְרָא אֱלֹהִים אֶת הָאָדָם בְּצַלְמוֹ בְּצֶלֶם אֱלֹהִים בָּרָא אֹתוֹ זָכָר וּנְקֵבָה בָּרָא אֹתָם". פרשני המקרא, דוגמת רש"י הסבירו את הסתירה בין שתי הגרסאות בכך שבבראשית פרק א מסופרים הדברים בקצרה, ואילו בפרק ב מופיע תיאור מפורט של יצירת בני הזוג. לפירוש דחוק זה צירף רש"י אגדה (בראשית רבה ח, א'), שלפיה תיאור היצירה הראשון הוא של אנדרוגינוס, זכר ונקבה, שלאחר מכן חולקו. לעיצומו של עניין, נראה שמדובר בשתי גרסאות של בריאת האדם, כאשר התיאור בבראשית פרק א ("זָכָר וּנְקֵבָה בָּרָא אֹתָם") הוא תיאור שוויוני בין בני הזוג, התואם את העמדה הפמיניסטית, בעוד שהתיאור בפרק ב מקנה עדיפות לגבר, שנברא תחילה, ואילו האישה לא נוצרה באופן עצמאי מהאדמה, אלא נבנתה מצלעו. אגדה נוספת בדבר בריאת האישה מובאת אצל לוי גינצבורג, אגדות היהודים (תרגם וערך הרב מ' הכהן) (חלק א, טז), ולפיה האישה הראשונה שנתן האל לאדם היתה לילית (אישה־שֵׁדה) "שלא קיבלה מרות" וטענה שהיא ואדם שווים. וכך הסתכסכו השניים, לילית ברחה, ואז הגיע תורה של חוה. לדיון מודרני בפער בין הגרסאות ראו מ' שלו, תנ"ך עכשיו (1985), עמ' 31; ש' יפת, בצלם אלוהים או מצלע האדם? קוראות מבראשית (עורכת ר' רביצקי, 1999), עמ' 29; ש' אלוני, "החטא ועונשה", קוראות מבראשית, עמ' 47.

6 הספרות הנוצרית גִרסה שפרי העץ היה תפוח. באגדות היהודיות מצויה גִרסה, שלפיה העץ היה גפן ופריו ענבים ויין. לדיון ראו ח' כהן, מסכת יינות, מנחת יצחק (1999), עמ' 93.

7 הסברה שלפיה הנחש הוא השטן הועלתה על ידי הפרשנות המסורתית, אך נדחתה על ידי אבן עזרא (בפירושו על בראשית ג, 1) בנימוק שבסוף הפרשה נענש הנחש וחויב ללכת על גחונו ולאכול עפר, וקולל גם בכך שהאדם ישופו ראש. ברור שאי־אפשר להסב דברים אלה על השטן. בעיני, ניתן לראות בנחש התגשמות הרוע מבלי לזהותו עם דמות השטן, כפי שהיא מצטיירת במסורת מאוחרת יותר.

8 ביטוי מעניין לאמונה בדבר קדושת הדם אפשר למצוא בסיפור יוסף ואחיו. בבראשית לז מסופר שאֶחיו של יוסף שנאו אותו וקינאו בו. באחד הימים יצא יוסף לחפש את אחיו הרועים בשדה וכשמצא אותם תפסו אותו והחליטו להורגו. האח הבכור ראובן שכנע אותם שלא לשפוך דם ולא להכותו נפש, אלא להשליכו לבור ריק ללא מים כדי שימות שם. כוונת ראובן היתה להצילו. אבל מה היה הגורם ששכנע את האחים שלא להורגו מיד ולהעדיף את מותו ברעב ובצמא בבור? ההסבר של דוד דאובה מושתת על קדושת הדם. שפיכת דמו של האח נראתה בעיני אחיו חמורה יותר מאשר הריגתו בבור, בדרך שאינה גורמת להם להקיז את דם קורבנם: David Daube, Studies in Biblical Law 111, 249 (1947). נציין עוד שפרקטיקה של הרג בלא שפיכת דם התגלגלה לאימפריה העות'מאנית ושימשה בתקופה שבה נהג הסולטן, שעלה לשלטון, לרצוח את אחיו במגמה למנוע מאבק על כס המלוכה (בין המאה ה־15 ל־17). הרצח בוצע בחניקה, בחבל משי, ובלא הקזת דם מלכותי.

9 ראו להלן פרק 22: עבריינות במשפחה: אונס, ניאוף, רצח אח וניאוף.

10 לאפשרות של הגליה כעונש, ראו "גאולת דם", ערך באנציקלופדיה המקראית (חיים הירשברג).

11 באתונה הוטל העונש לא פעם על מדינאים, כאשר אחד הבולטים שבהם היה תמיסטוקלס, שלזכותו נזקף הניצחון היווני הגדול על הפרסים בקרב הימי בסלמיס. ברומי גזר הקיסר אוגוסטוס על המשורר הנודע אובידיוס עונש גלות, והוא נשלח לעיר טומיס שבאזור הים השחור. בדין האנגלי קיימת הבחנה בין גירוש (banishment), שהוא סילוק מהממלכה, לבין הגליה למקום ספציפי (transportation). הגליה כזו נעשה תחילה למושבות הבריטיות שבאמריקה, לאחר מכן לאפריקה, ובהמשך לאוסטרליה. ההגליה שימשה תחליף לענישה אחרת, ולא פעם הומר עונש המוות בהגליה שאליה צורפה עבודת כפייה במושבה אליה נשלח העבריין.

הדין העברי לא הכיר בעונש ההגליה, ובמקומו פיתח את עונש החרם או הנידוי. המוחרם או המנודה היה חופשי אמנם להישאר במקום מגוריו, אך החרם גרם לנתק בינו לבין סביבתו, שתוצאתו דומה מבחינה כלכלית, חברתית ותרבותית להגליה.

12 המבנה הספרותי מעניין. התיאור בספר יהושע נפתח בכך שמסופר שעכן הוא שלקח מן החרם. זהות העבריין ידועה אפוא לקוראים ולשומעי הסיפור. ואולם, היא איננה ידועה ליהושע ולבני ישראל.

13 מן הסתם הקריבו קורבן כתחליף ליהונתן, פעולה שאפשר להצדיקה לפי הגישה המסורתית, שכן יהונתן פעל בשוגג ולא ידע על האיסור ועל השבועה שהשביע אביו את העם.

14 אולם באותו מקרה הכחישה החשודה בתוקף את האשמה, ומבחן נוסף שנעשה הצביע על חפותה. המעשה מובא ב־H. Goitein, Primitive Ordeal and Modern Law (1923) 69-70 (מספרי העמודים הם לפי ההדפסה מ־1980).

15 H. Goitein, Primitive Ordeal and Modern Law (1923) 67. גויטיין מפנה גם למחזהו של שייקספיר, ריצ'רד השלישי (מערכה ראשונה, תמונה שנייה), שבו דובר על הדם הזורם מפצעיו של המלך המנוח הנרי השישי. כמו כן, הוא מפנה לפסק דין אנגלי מ־1688, שבו הואשם פיליפ סטנדספילד ברצח אביו. סטנדספילד הורשע ונידון למוות, במידה רבה על סמך העובדה שכאשר הרים את גופת המת פרץ ממנה דם וניתז על ידיו: Goitein, לעיל, 68-69, ובכתב האישום אף צוין כי זוהי הדרך הרגילה שבה נוקט אלוהים לגילויָם של רוצחים. פסק הדין פורסם ב־Cobbett's, State Trials vol. 11, p. 1371 (קובץ זה נכלל ב־Howell's, State Trials, [1816]). עם זאת, עיון בפסק הדין מגלה שהיו ראיות נסיבתיות אחרות נגד הנאשם, אף שגויטיין סבור שהן לא היו נחרצות.

16 סיפור המעשה מובא ב־J. H. Wigmore, A Kaleidoscope of Justice (1941) 15-16, המסתמך על H. C. Lea, Superstition and Force (1870) 318. במהדורה של ספר זה שבידי (מהדורה שנייה, שהודפסה מחדש ב־1971) מופיע הסיפור בעמ' 252-253. נראה שהסיפור השאיר רושם עז והוא מתואר גם על ידי גויטיין, בספרו שנזכר לעיל, עמ' 56-57.

עם זאת עולה מתיאורים אחרים של אותו אירוע, שהמבחן השיג תוצאה נכונה, וכי בדרך זו אכן נתפס העבריין. בספרו של H. C. Lea, שנזכר לעיל, מופיע הסיפור בשני הקשרים נוספים. הקשר אחד (עמ' 159) הוא זה של הדו־קרב המשפטי. מסופר בו שאמסלם גנב את כלי הקודש ומכרם לסוחר, שנשבע לו שבועת סודיות. סוחר זה לא קיים את דברתו והאשים את אמסלם, שהציע הכרעה באמצעות קרב. בקרב זה ניצח אמסלם, וכך טוהר. בעקבות זאת, חזר על מעשה הגניבה ואז הורשע במבחן המים והודה באשמתו. ניצחונו בקרב המשפטי הוסבר בכך שהסוחר, שקיבל את הרכוש הגנוב, הפר את שבועת הסודיות. ההקשר השני (עמ' 366), שבו מופיע הסיפור, הוא זה של עינויים. מסופר כי לאחר ההרשעה במבחן המים עבר העבריין עינויים קשים, שבסופם נכנע ונאלץ לגלות את מקום הרכוש הגנוב (ההפניה למספרי העמודים בספרו של Lea הם בהתאם להדפסה מ־1971).

17 ספרו של ישי רוזן־צבי, הטקס שלא היה - מקדש, מדרש ומגדר במסכת סוטה (2008), מוקדש לדיון במבחן המים המרים המאררים. עמדתו היא שהאיום המופנה לאישה, "מאימין עליה כדרך שמאימין על עדי נפשות" (מסכת סוטה א, משנה ג) נועד לשכנע אותה להודות, וכי היחס לאישה הוא כאל מי שאין ספק באשמתה והטקס רק נועד לחשוף את העבירה שבוצעה (עמ' 68 לספרו של רוזן־צבי). זה גם מסביר את אופיו הקשה והמבזה של הטקס המתואר במשנה. לפי הנחה זו, אין הטקס מהווה מבחן במובנו הרגיל (שתוצאתו כוללת אפשרות של זיכוי), אלא הליך בעל אופי עונשי. נראה שרוזן־צבי גם מניח שהטקס, ככל שהתקיים בפועל בתקופת בית שני, היה בעל אופי קרוב לזה המתואר במקרא, וכי הטקס של ביזוי ציבורי, כפי שהוא מתואר במסכת סוטה, לא נהג מעולם (עמ' 160 ו־166 שם).

18 בכך בולט לעין המשגה שביצע אנסלם, בסיפור שהובא לעיל, כאשר הציע להשתמש במבחן לצורכי חקירה, כלפי אנשים שלא היתה נגדם ראיה כלשהי.

19 H. J. Eysenck, Sense and Nonsense in Psychology (1957) 74. בדו"ח ועדת כהן, מ־1981, לעניין הפוליגרף מתואר מבחן אכילת האורז כמבחן שהיה נהוג אצל הסינים. כן נזכר מבחן, שהיה נהוג אצל הבדווים, בדבר נגיעת לשון בחרב מלובנת. גם מבחן זה מושתת על ההנחה שהשקר גורר התרגשות המפסיקה את פעולת בלוטות הרוק. לפיכך תהיה הפגיעה בדובר שקר חמורה יותר מאשר בדובר אמת. דו"ח הוועדה פורסם בספר יצחק כהן (1989), עמ' 29-85.

20 ספר האגדה, תצב.

21 ספר האגדה, תצג. מבוסס על במדבר רבה ט; תנחומא נשא.

22 שבועה כזו הוכרה לפי המג'לה, הוא ספר החוקים העות'מאני, שהושתת על הדין האסלאמי, ואשר נהג באימפריה העות'מאנית. על פי המג'לה, "תובע שלא יכול להוכיח את תביעתו, משביעים לפי דרישתו את הנתבע" (סעיף 1742 למג'לה). אם בעקבות דרישה זו של התובע נשבע הנתבע שגרסתו אמת, היתה התביעה נדחית. ואולם, אם סירב הנתבע להישבע, היתה התביעה מתקבלת (למרות שלא היו לתובע ראיות אחרות). שבועה זו כונתה "שבועה מכרעת", שכן היא חרצה את הדין. המג'לה היתה בתוקף בארץ ישראל גם בתקופת המנדט. תוקפה נשמר גם במדינת ישראל, אך היא בוטלה חלקים־חלקים, וביטולה הושלם בחוק של הכנסת מ־1984.

23 נקודה פרדוקסלית אחרת, שעליה הצביע מאיר שטרנברג, היא שהכתוב אינו מבהיר מי משתי הנשים זכתה בתביעה, האם היתה זו האישה שבידה הילד החי, או שמא היתה זו האישה השנייה (התובעת) שבידה הילד המת ואשר טענה כי האישה האחרת גזלה ממנה את בנה החי: Meir Sternberg, The Poetics of Biblical Narrative (1985) 167-169. הרושם המתקבל הוא שזכתה התובעת, אך עיון בטקסט מגלה שהדבר לא נאמר. מכל מקום, זו היתה התוצאה, לפחות לפי גרסתו של יוסף בן מתתיהו (יוספוס פלביוס), קדמוניות היהודים, ספר שמיני, עמ' 26-34 (תרגום והערות מאת אברהם שליט).

24 אחת הדרכים לשכנוע מסוג זה היא באמצעות "מבחן קלפים". מוצע לנבדק לבחור קלף מתוך חפיסה. הבודק מאתר באמצעות שאלות לנבדק, המחובר למכשיר, את הקלף שנבחר.

25 אולם נדרש, כמובן, שהסכם כזה יהיה תקף. כך, למשל, במקרה אחד שבו חתם מבוטח על הסכם להיבדק בפוליגרף ועל כך שתוצאת הבדיקה תהא מכרעת, נפסק כי ההסכם אינו מחייב את המבוטח, שכן משמעות ההסכם לא הובהרה לו כראוי. הוטל אף ספק אם מסמך כזה עומד בדרישות חוק החוזים האחידים: ע"א 551/89 מנורה חברה לביטוח נ' סדובניק, פ"ד מו(3) 158 (1992) (השופט גולדברג). יצוין עוד כי במדינות שונות בארצות הברית ניתן להגיש את תוצאות בדיקת הפוליגרף בהסכמת הצדדים גם במשפט פלילי: Wharton's Criminal Evidence (14th ed. 1987) vol. 3 p. 533 (ניתן להניח שהסכם כזה ייעשה ברגיל לפני הבדיקה בפוליגרף).

26 במקרה אחד, שבו נפרדו בני זוג, התגלע ביניהם סכסוך לגבי הסדרי ראייה של האב. האם טענה שהאב מכה את הבן. בית הדין הרבני הוציא נגדו צו הגנה למניעת אלימות במשפחה, וכן נקבע, בהתאם להסכמת הצדדים, כי הם יישלחו לבדיקות פוליגרף, שבמסגרתן תיבדק טענת האישה כי האב היכה את הבן. עד לקבלת תוצאות הבדיקה יימשכו הסדרי הראייה, אבל לא יכללו לינה של הבן אצל האב. האישה לא אפשרה לקיים את הסדרי הראייה וחזרה בה מהסכמתה להיבדק בבדיקת פוליגרף. בית הדין הרבני ביטל את צו ההגנה נגד האב. עתירתה של האישה לבג"ץ נדחתה על הסף. ניתן להניח כי חזרתה של האישה מהסכמתה לבדיקת הפוליגרף תרמה לתוצאה זו: בג"ץ 8449/19 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים (פורסם בנבו, 7.1.20) (השופט יצחק עמית).

27 אוקה (Oaka Tadasuke) היה דמות מציאותית, שחי ביפן בשנים 1575-1672. הוא מילא תפקידים שונים ובהם שופט, שהתפרסם בכושרו לגלות את האמת. אגדות רבות צמחו סביב פסיקותיו. קובץ סיפורים כזה פורסם על ידי I.G. Edmonds, Ooka and the Wasted Wisdom. את הסיפור שבטקסט ניתן למצוא ב־http://www.triadweyrs.org/forum/index.php?topic=9743.0. וכן אצל Sharon Creeden, Fair is Fair - World Folktales of Justice (1997) 39-41.