מדיניות ציבורית בין חברה למשפט

הקדמה

החברה הישראלית והמערכת הפוליטית מצויות בשנים האחרונות במשבר מעמיק והולך שמתבטא בהעמקת השסעים החברתיים ובחוסר יכולת של המערכת הפוליטית לקבל החלטות יציבות ושיטתיות. תופעת האי משילות מגבירה את חוסר שביעות הרצון של השחקנים השונים והציבור הרחב מהמערכת הפוליטית ואף מהשיטה הדמוקרטית כפי שהתעצבה בישראל. במצב כזה מאמצים השחקנים למיניהם אסטרטגיות פעולה שמטרתן לאפשר את מִקסום האינטרסים שלהם בתנאי אי יציבות ואי ודאות קשים. אחת האסטרטגיות העיקריות היא פנייה אינטנסיבית לבית המשפט הגבוה לצדק כדי שייתן מענה לתופעת האי משילות. פנייה זו מתבססת על האמון הרב שזכה לו בית המשפט העליון בקרב הציבור הישראלי במשך שנים רבות ועל התפיסה שזהו גורם אובייקטיבי ויציב. תהליך זה מציב את בית המשפט העליון בישראל כשחקן שמשתתף בתהליך הפוליטי ובקביעת מדיניות ציבורית.

ספר זה עוסק בבעיית חוסר היכולת לקבוע מדיניות ציבורית עקבית ויציבה (להלן: בעיית האי משילות) שמאפיינת את החברה הישראלית, ומנתח את סיבותיה ותוצאותיה. הניתוח בספר זה ייחודי בשני מובנים עיקריים. ראשית, הוא מציע תשתית תאורטית לניתוח ולהבנה שיטתיים של תהליכי קביעה ויישום של מדיניות ציבורית. תשתית זו נשענת על תאוריית הבחירה הציבורית, שמשנות השמונים של המאה העשרים היא כלי עיקרי לניתוח מדעי של מדיניות ציבורית. בספר נציג את עיקרי הגישה ונדגים את יישומה לניתוח מדיניות ציבורית. שנית, הספר ימקם את המערכת המשפטית כולה, ואת בית המשפט העליון בפרט, כגורמים עיקריים המעורבים בתהליכי קביעת מדיניות ציבורית. הניתוח האמפירי יסביר את הגורמים לעלייתו של בית המשפט העליון כשחקן פוליטי ראשי, ויבחן סוגיות הקשורות למשפט ופוליטיקה בישראל, כמו ניתוח פסקי דין מרכזיים והמאבק על חוקה ובית משפט לחוקה. יתר על כן, ניתוח המציאות משני ההיבטים הללו יאפשר לנו להסיק מסקנות נורמטיביות על עתידה של הדמוקרטיה בישראל ועל השינויים החברתיים והמבניים שעשויים לחזק אותה.

מדיניות ציבורית ותאוריית הבחירה הציבורית

התאוריה של הבחירה הציבורית התפתחה בשנות השבעים של המאה העשרים, ועיקרה הוא שימוש בכלים כלכליים לחקר החברה והפוליטיקה. היא טוענת שהמציאות החברתית נקבעת על ידי מעשיהם של בני האדם שפועלים באופן רציונלי בהשפעתם של גורמים מבניים. תאוריה זו בנויה משלושה נדבכים: הנדבך הראשון הוא הגישה הרציונלית לקבלת החלטות, שמניחה הנחות מסוימות באשר להתנהגותו של האדם היחיד (Mueller, 1989; Taylor, 1987). הנדבך השני מציע כלים לניתוח אינטראקציות בין כמה פרטים באמצעות תורת המשחקים, שהיא תאוריה לניתוח יחסי גומלין ברמת המיקרו (Von Neumann & Morgenstern, 1947). הנדבך השלישי מציע מודלים המאפשרים להחיל את הניתוח מרמת הפרט על רמת החברה, כלומר על תהליכים פוליטיים, כלכליים וחברתיים.

מדיניות ציבורית מורכבת מהחלטות רבות שמקבלים הגורמים המוסמכים לכך. ניתוח הגורמים שמעורבים בקבלת החלטות כאלה יכול להסביר מדיניות ציבורית מסוימת. לכן הסבר אמפירי של מדיניות ציבורית בכלל, ושל מדיניות בתחום ספציפי בפרט, הוא תהליך מורכב של פירוק המדיניות להחלטות מסוימות שקדמו לה, וניתוח התהליך שהביא לכל אחת מהן.

המודל המוצע בספר זה מציג שני טיעונים עיקריים. הראשון – מדיניות ציבורית היא תוצר של אינטראקציות בין ארבעה סוגים של שחקנים: פוליטיקאים, קבוצות אינטרס, ביורוקרטים והציבור הרחב, כלומר קבוצות אזרחים שאינן נמנות עם הקבוצות הקודמות. השני – מדיניות ציבורית לעולם לא תהיה אופטימלית במובן של יעילות כלכלית או של רווחה חברתית בגלל ניגודי האינטרסים בין הקבוצות הללו ומשום שהפוליטיקאים, המחליטים בסופו של דבר על המדיניות, אינם מעוניינים ביעילות כלכלית או ברווחה חברתית, אלא מונחים בעיקר על ידי האינטרס האישי של מִקסום סיכויי ההיבחרות. יתר על כן, קבוצות אינטרס וביורוקרטים מונחים גם הם על ידי אינטרס אישי או ארגוני צר, ולפיכך ההטבות שהם מקבלים בתהליך קביעת המדיניות בתמורה לתמיכה במדיניות או לביצועה בהכרח פוגעות באינטרס הציבורי הרחב – הן במונחים של יעילות המדיניות והן במונחים ערכיים אחרים כמו שוויון והגינות. פגיעה זו באינטרס הציבורי הרחב תוגדר כפגיעה ברווחה החברתית.

משפט ופוליטיקה

המונחים משפט ופוליטיקה כוללים עולם מושגים רחב ביותר, ולפיכך יש כמה דרכים לנתח את יחסי הגומלין בין התחומים הללו. את המונח משפט מגדיר האנס קלזן (Kelsen, 1945) כמכלול נורמות הבאות להסדיר את היחסים בין אדם לזולתו ובין האדם לשלטון. עיקרו של המשפט באופיו הנורמטיבי, ומקור תוקפו בנורמה הבסיסית של הארגון המדיני. שאלת האוטונומיה של המשפט נוגעת למידת כפיפותו לערכים עליונים יותר, או שהוא מוחלט ובלתי כפוף לביקורת כלשהי. באופן דומה, פוליטיקה במשמעותה המקורית היא כלל התופעות הנוגעות אל ה"פוליס", כלומר ההתארגנות החברתית־מדינית הסגולית לעולם התרבות היווני בעת העתיקה, שבה התחום הפוליטי והתחום החברתי היו היינו הך.

בימינו משמעותה של הפוליטיקה מצומצמת יותר, והיא חלה על תחום החיים הציבוריים בלבד, אך לא כל פעילות ציבורית היא פוליטית, ואין לזהות פוליטיקה עם חברה. אפשר להבחין בין שתי משמעויותיה של הפוליטיקה. לפי הגישה המוסדית, סך כל המעשים, התופעות והתפקידים שיש להם נגיעה למוסדות השלטון, אם ישירות ואם בעקיפין, הם פוליטיים; ולפי הגישה הפונקציונלית, היבט אחד בלבד בתפקיד השלטוני מובחן משאר התפקידים החברתיים, והמערכת הפוליטית היא אפוא סך כל התפקידים הפוליטיים בחברה. את ייחודו של הגורם הפוליטי ביקשו להגדיר, בנוסף להגדרות המוסדיות־מבניות הללו, בשים לב לאמצעי הסגולי לו או על ידי ציון מטרתו המיוחדת (וכן על ידי שילוב שניהם כאחד). לפי מקס ובר (Weber, 1947), למשל, הפוליטיקה היא השאיפה ליטול חלק בשלטון או לקנות השפעה על חלוקת העוצמה. הגדרות נוספות הן: הפוליטיקה כמעצבת את החברה ואת הסדר הציבורי, הפוליטיקה כמיישבת סכסוכים והפוליטיקה כאחראית על החלוקה הסמכותית של המשאבים הקיימים במדינה.

יוצא אפוא כי גם על פי ההגדרות המקובלות, היחס בין משפט לפוליטיקה אינו טריוויאלי וכי ישנן שתי דרכים עיקריות להבין את היחס שבין משפט לפוליטיקה: הגישה הפורמליסטית והגישה האינטר־דיסציפלינרית (בין־תחומית).

הפורמליסטים סוברים ששני התחומים הם דיסציפלינות נפרדות לחלוטין, והמשפט הוא יצור עצמאי, שיטתי, לוגי, אובייקטיבי, ניטרלי; סדרה של כלים מקצועיים שבעזרתם הוא נוצר וניתן להערכה. במובן זה המשפט נקי מערכים. ההתרחשויות הקורות בחברה שייכות לספֵרה אחת והמשפט מצוי בספֵרה אחרת. לפי גישה זו, אפשר להעביר משפט ממדינה למדינה משום שאם ההיגיון יפה למדינה אחת הוא יהיה יפה גם למדינה אחרת, כמו המתמטיקה או מדעי המחשב. ואכן, על פי גישה זו המשפט הוא מדע ממדעי האדם.

הגישה האינטר־דיסציפלינרית (בין־תחומית) אינה מבדילה בין נושאים שונים במדעי האדם. ההבדלים בין פילוסופיה, ספרות וסוציולוגיה, למשל, אינם משמעותיים, לפי גישה זו, ההפרדה ביניהן מזיקה יותר ממועילה, וצריך לראות את הקשרים בין התחומים. ההיגיון של המשפט מוכתב, בין השאר, מהשינויים בשפה; לכן אי אפשר לתרגם, למשל, את המשפט הגרמני לעברית ולצפות שיניב אותן תוצאות בישראל. המחשבה היא בלתי נפרדת מהשפה, מהתרבות ומהנורמות החברתיות, שהן שונות ממקום למקום.

יחסי הגומלין בין משפט לפוליטיקה העסיקו הוגים וחוקרים מאז ימי הדמוקרטיה האתונאית ועד ימינו, אלא שבמהלך ההיסטוריה עבר עיסוק זה כמה תמורות עיקריות. במאות שקדמו לתקופת ההשכלה היה עיקר הדיון נורמטיבי, והתמקד במהותו ובתפקידו של החוק בחברה האנושית. השופטים והמערכת המשפטית היו חלק אינטגרלי מהשלטון, ולפיכך עסק הדיון בסוגיות מופשטות בעיקרן בנוגע לחוק. החל בתקופת ההשכלה, בד בבד עם התפתחות רעיון הפרדת הרשויות, הלך והתמקד הדיון במתח הקיים בין המערכת המשפטית לפוליטית, במקומן של הרשויות השונות ובכלים שיש בידי כל אחת מהן לביצוע תפקידה. במאה העשרים, ובעיקר במחציתה השנייה, בד בבד עם היווצרות הדומיננטיות של המשפט בחיים המודרניים, נעשה הדיון ביחסי הגומלין בין משפט לפוליטיקה תחום מחקר ראשי במדעי החברה. גם בישראל אנו עדים בשנים האחרונות לשני תהליכים מקבילים: התחזקות השפעתו של בית המשפט העליון על המציאות החברתית והפוליטית, והתרחבות הדיון הציבורי והאקדמי בסוגיית יחסי הגומלין בין משפט לפוליטיקה.

בית המשפט העליון כשחקן פוליטי

בית המשפט העליון בישראל הוא אחת מקבוצות הכוח הפוליטיות החזקות ביותר, אם כי עוצמתו המעשית קטנה מעוצמתו הפוטנציאלית. משנות השמונים של המאה העשרים אנו עדים לתופעה חדשה – בית המשפט העליון מתערב יותר בחיים הציבוריים בנושאים ובתחומים שונים, תפקיד ששמור מסורתית לרשות המבצעת והמחוקקת. מעורבותו ומרכזיותו של בית המשפט העליון מתבטאות הן ברמה הפרוצדורלית והן ברמה המהותית־תוכנית. ברמה הפרוצדורלית בית המשפט הגבוה לצדק פותח את שעריו בפני הרוב המכריע של העותרים, ללא בחינה מדוקדקת של זכות העמידה והשפיטות אשר היו בעבר אבני יסוד בקביעת מוכנותו של בג"ץ לשמוע עתירות (גביזון, קרמניצר ודותן, 2000). ברמה המהותית־תוכנית, בשנות השמונים והתשעים של המאה העשרים הרחיב בית המשפט העליון הרחבה ניכרת את התערבותו בפעולותיהן של רשויות השלטון בישראל. התערבות זו הוגדרה כ"מהפכה" בתפיסת בית המשפט את תפקידו שבמסגרתה זנח בית המשפט כללים שנחשבו בעבר כללי יסוד (קרצ'מר, 1999). מטבע לשון רווח בשיח הציבורי והמשפטי לתיאור התפתחויות אלה הוא "אקטיביזם". לדעת מנחם מאוטנר (1993), המונח אקטיביזם מתאר נכונה מגמות שהסתמנו בפסיקתו של בית המשפט העליון הישראלי בשנות השמונים. אבל האקטיביזם המוגבר של בית המשפט היה רק מרכיב אחד במכלול מגמות רחבות היקף שהתפתחו בפסיקה, המבטאות תפיסת עולם לא פורמליסטית המדגישה את הממד הערכי של המשפט ואת התפקיד שהמשפט ממלא במדינה ובחברה. בקרב החוקרים יש אמנם חילוקי דעות בנוגע למידת האקטיביזם השיפוטי המהותי־תוכני ולתחומיו (ברזילי, 1998; Cohn & Kremnitzer, 2003; Barak, 2002; Yadlin, 2002), אבל אפשר בהחלט לומר שיש הסכמה רחבה בנוגע להתגברותו של האקטיביזם הפרוצדורלי, המתבטא בפתיחת שערי בג"ץ לעותרים שונים בתחומי מדיניות שונים, עד כדי כך שרוב ההחלטות הממשלתיות וחוקי הכנסת נבחנים בקנה מידה של בג"ץ. יותר ויותר קבוצות אינטרס פונות לבית המשפט העליון בעניינים ציבוריים (Dotan & Hofnung, 2001), ואף פוליטיקאים־מחוקקים שאינם מצליחים להעביר החלטות פונים לבג"ץ כדי שיתערב בפעילויות הרשות המבצעת והמחוקקת (Voight & Salzberger, 2002). כך הם בעצם מחלישים את המערכת הפוליטית שהם פועלים בה, וממילא גם את כוחם שלהם. מאחר שנראה שפעילות זו פוגעת באינטרס העצמי, היא מעלה כמה שאלות עקרוניות.

השאלות העיקריות נוגעות לתהליך שהוזכר לעיל של התערבות גוברת של בג"ץ בחיים הציבוריים: מדוע נדרש בג"ץ להתערבות יתר? מדוע שינה את מדיניות ההתערבות המוגבלת והגביר את מעורבותו, ומדוע אפשרה המערכת הפוליטית התערבות זו?

כדי לענות על שאלות אלו יש לבחון את מערכת יחסי הגומלין בין בית המשפט העליון ובין הכנסת (הממשלה) בחינה כרונולוגית. בחינה זו תאיר את עינינו בנוגע למגמות המתהוות בהווה ולסיבות ההיסטוריות שהובילו אליהן, ותניח את התשתית לשאלת המחקר העיקרית. בבסיס הבחינה הזאת עומדת ההנחה כי תהליך קבלת החלטות וקביעת המדיניות הציבורית מושפע מפעילותם של כמה גופים: מוסד הרשות המחוקקת, מוסד הרשות המבצעת, מוסד הרשות השופטת, מפלגות וקבוצות אינטרס למיניהן. יחסי הגומלין בין בית המשפט העליון לכנסת נבחנים בספר מנקודת ראות של קונפליקט פוליטי־ארגוני מתוך התייחסות לכמה צדדים: הצד ההיסטורי, הכולל בחינת הנסיבות ההיסטוריות שהובילו להתהוות המגמות הנוכחיות; הצד המבני, הכולל ניתוח של מבנה המשטר הקיים בישראל, ובכלל זה שיטת המשפט הנהוגה בישראל, והסבר מקומו ותפקידו של בית המשפט העליון במשטר זה לעומת המערכת הפוליטית; והצד הציבורי, הכולל ניתוח העמדות הרווחות בדעת הקהל בישראל בנוגע למעמדו ולתפקידו של בית המשפט העליון בחיים הציבוריים בישראל, וניתוח פעילותן והשפעתן של קבוצות האינטרס השונות.

הספר בוחן את יחסי הגומלין הללו משלושה היבטים. בהיבט האנליטי־תאורטי מוצע רציונל לניתוח יחסי הגומלין הללו על ידי שימוש בתאוריית הבחירה הציבורית. בהיבט ההיסטורי בוחן הספר את התפתחות יחסי הגומלין מקום המדינה ואילך. בהיבט האמפירי בחינת יחסי הגומלין מחייבת איסוף נתונים אמפירי מתוך ספרות ראשונית ומשנית. על פי רוב אפשר לראות מגמה של התערבות גוברת של בג"ץ בחיים הציבוריים ועמדות אמביוולנטיות של הציבור ושל הפוליטיקאים בנוגע למגמה זו. במסגרת הצגת הרקע המדעי ייסקרו מגמות ועמדות אלה בהרחבה.

תרומת הספר בהשוואה לטיעונים הרווחים

מן הצד התאורטי הספר צפוי לתרום להבנתנו את פעילות הרשות השיפוטית בשני היבטים עיקריים. ראשית, הניתוח הפוזיטיבי ינסה להסביר את הדרך שבה פועל בית המשפט העליון כשחקן אסטרטגי במערכת הפוליטית־ציבורית, ולפיכך כגוף בעל אינטרסים במערכת יחסי הכוח במדינה. ראייה מעין זו היא חדשה יחסית במסגרת תאוריית הבחירה הציבורית, שרואה בעיקר ברשות המחוקקת וברשות המבצעת שחקנים מוסדיים. שנית, הניתוח הפוזיטיבי יאפשר לקשר את תהליכי השינוי בישראל לספרות הנורמטיבית הנוגעת להפרדת רשויות ולכוח היחסי של כל רשות במערכת הכוחות במדינה. מן הצד האמפירי יתרום המחקר להבנתנו את המערכת הציבורית־פוליטית בישראל אגב הסבר תהליכים שהתרחשו בעבר והצבעה על מגמות לעתיד.

הספר מבחין בין שתי גישות להסבר יחסי הגומלין – הגישה המשפטית והגישה הסוציולוגית – ומראה כי ההסברים הקיימים חסרים או לא מספקים. הגישה המשפטית, בעיקרה, מספקת הסבר פורמליסטי־פוזיטיביסטי קלאסי שאינו מביא בחשבון הקשרים חברתיים. הגישה הסוציולוגית לניתוח יחסי הגומלין בין משפט לפוליטיקה מבנית בעיקרה, והיא מניחה כי יחסי הגומלין והאקטיביזם השיפוטי הם תולדה של אליטה דומיננטית שבית המשפט העליון משתייך אליה. גישה זו, על אף ההתפתחויות בה, מדגישה פחות התפתחויות אינדיבידואליות עצמאיות של שחקנים במערכת החברתית.

טיעון עיקרי שמעלה הגישה המשפטית הוא שבית המשפט העליון בעצם מבטא ריסון שיפוטי ולא אקטיביזם. הראיה לכך, לפי אותו טיעון, היא שמאז החלה "המהפכה החוקתית", כהגדרתו של נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק, ביטל בג"ץ מספר מצומצם בלבד של סעיפי חוק, למשל סעיף בחוק יועצי ההשקעות, סעיף בחוק השיפוט הצבאי וסעיף בחוק הבזק. זאב סגל (אילן, 2001) טוען, למשל, שמספר הפסילות המצומצם מוסבר בדרך כלל בקריטריון של "פגיעה מהותית" שקבע בג"ץ לביטול חקיקה. כלומר חקיקה תבוטל רק אם היא פוגעת "פגיעה מהותית" בזכויות היסוד או בערכים בסיסיים, ורק אם השתכנע בית המשפט כי אין כל אפשרות ליישב את החוק עם הוראות חוק היסוד. כך נוצר מצב של "שיתוק שיפוטי" המוביל להימנעות כמעט מוחלטת של בג"ץ מהפעלת ביקורת שיפוטית על חוקיותה של חקיקה (אילן, 2001).

טיעון זה מתאר את הקריטריון שקבע בג"ץ לביטול חקיקה, אך אינו מסביר את עצם הקריטריון הזה. הוא מתעלם מתפקידו של השופט ביצירת המשפט, שבא לידי ביטוי ביכולת הפרשנות הבלעדית השמורה לבית המשפט העליון (ברק, 2000). יתר על כן, טיעון זה אינו מסביר כלל את קיומו של אקטיביזם פרוצדורלי, קרי מדוע קבוצות רבות פונות לבית המשפט העליון ומדוע בית המשפט העליון נכון לשמוע את העתירות, גם אם לא לקבלן.

עוד טיעון של הגישה המשפטית הוא שבג"ץ פסל כל כך מעט חוקים משום שלא היו לו די הזדמנויות (אילן, 2001). גישה זו אינה דנה בשאלה כיצד נוצרות הזדמנויות אלה. גם גישה זו היא תיאורית אפוא, ואינה מסבירה את התנהגותו של בג"ץ.

הסבר נוסף בגישה המשפטית מתמקד בריסון חקיקתי של היועץ המשפטי לכנסת (אילן, 2001). טיעון זה מדגיש כי העימותים בין בג"ץ לכנסת נמנעים, בין השאר, מכיוון שהכנסת, באמצעות הייעוץ המשפטי שלה, מקיימת מערכת של בדיקת החוקתיות של הצעות חוק ונמנעת מחקיקה הסותרת את חוקי היסוד. מדיניות זו מכונה "ריסון חקיקתי". טיעון זה מעביר את מוקד הדיון מבית המשפט העליון אל הכנסת. כלומר פעולתה של הכנסת באמצעות היועץ המשפטי שלה מסבירה, בין השאר, מדוע לבית המשפט העליון אין די הזדמנויות לבטל חוקים ומדוע אין הוא נוקט אקטיביזם שיפוטי, אלא ריסון שיפוטי דווקא. ואולם הריסון החקיקתי הזה הוא תוצר של מרכזיות בית המשפט העליון ושל האיום המתמיד הנשקף לרשויות השלטון מעצם הפנייה אל בית המשפט העליון. מכאן שהריסון החקיקתי מעיד על השפעתו הרבה של בג"ץ אפילו ללא התערבות ממשית. יתר על כן, הדיון הציבורי באקטיביות של בית המשפט העליון אינו מתמצה בשאלת פסילת חוקים, אלא עוסק גם בביטול הסדרים ערכיים־חברתיים שנחשבו לסטטוס־קוו בחברה הישראלית, דוגמת פרשת גיוס בחורי הישיבות (רסלר, חוק טל), פרשת שיטות החקירה של השב"כ, סגירת רחוב בר אילן בירושלים בשבתות ובמועדים, גיוס נשים לקורס טיס (מילר), תפילת נשים בכותל (נשות הכותל), רכישה של נכסים על ידי ערבים ביישובים שתושביהם יהודים (קעדאן), חלוקת קרקעות (שיח דמוקרטי). במקרים אלו אין התערבות של היועץ המשפטי לכנסת.

התשובות המשפטיות שהובאו לעיל מקבלות משמעות עמוקה יותר אם מסתכלים על ההקשר החברתי־פוליטי־משפטי שבו ניתנו. פוליטיקאים ואנשי אקדמיה הרואים באקטיביזם השיפוטי של בית המשפט פגיעה בשלטון החוק ובעקרון הפרדת הרשויות טוענים חדשים לבקרים שהקמת בית משפט נפרד לחוקה שיְיַצג את הסקטורים השונים באוכלוסייה ישקף טוב יותר את האני מאמין החברתי המבוסס על סטטוס־קוו ערכי פוליטי יהודי מזה ודמוקרטי מזה. באווירה זו מתגייסת מערכת המשפט רובה ככולה לשמירת מעמדו של בית המשפט העליון ומתעצבת גישה של "משפט מתגונן". מתוך שימוש בנימוקים פורמליסטיים בעיקרם, טוענים מומחי המשפט כי בית המשפט העליון אינו אקטיביסט, אלא מרסן את עצמו דווקא, וכי למקטרגים על בית המשפט העליון אין על מה להלין. לדבריהם, על בית המשפט להיות אקטיביסט יותר ממה שהוא עכשיו, ופסיקותיו המשפטיות העכשוויות מקובלות כמרוסנות.

ככל שמתרבים הניסיונות להסביר את פעולותיו של בית המשפט בדרכים פורמליסטיות העושות שימוש בכלים משפטיים, כך גדל חוסר האמון בבית המשפט העליון. הסברים אלה מעוררים הרגשה שיש ניסיון להסוות אינטרסים מסוימים ויוצרים אנטגוניזם כלפי בית המשפט העליון. יתר על כן, ההסברים מקבלים משמעויות שונות מצד אותם דוברים וניכרים בחוסר עקביות מתודולוגית. מצד אחד משתמשים במתודולוגיה משפטית פורמליסטית כאשר מעוניינים להגן על בית המשפט העליון ולהדוף טענות בדבר האקטיביות של בג"ץ, ומן הצד האחר מותחים ביקורת על בית המשפט העליון על ידי שימוש במתודולוגיה בין־תחומית (סגל ובנדור, 2001). האנטגוניזם שנוצר בא לידי ביטוי בקריאות של פוליטיקאים ואנשי ציבור לרסן את בית המשפט העליון (גביזון, 1988; לנדוי, 1996; אבנור, 1998; שטרוזמן, 1998; צוקר, 1998; פני־גיל ואחרים, 1998).

הגישה הסוציולוגית מניחה שהתנהגות בני האדם נקבעת, כמעט באופן מוחלט, על ידי החברה, הארגון או המבנה שהם נמצאים בהם. לפי הגישה הסוציולוגית, עיקרו של המשפט הוא באופיו הנורמטיבי, ובתוך כך המשפט אינו נורמה אוטונומית, אלא שייך למערכת הנורמטיבית של החברה המושתתת על ערכים עליונים. כך אפשר להבין את המשפט כתופעה חברתית שמן הדין לחוקרה במונחים של מבנה חברתי.

הדיון הסוציולוגי במציאות הישראלית אינו מספק הסבר שיטתי לתופעת האקטיביזם השיפוטי של בית המשפט העליון. המחקרים הקיימים בוחנים את יעילותו של החוק הפוזיטיבי כפי שבא לידי ביטוי בפסיקותיו של בית המשפט העליון לאור מטרותיו של המחוקק, בשים לב להתנהגותם בפועל של מבצעי החוק, לאור האינטרסים החברתיים ולאור הניגודים הסוציאליים למיניהם. שלושה דגשים עיקריים אפשר למצוא בספרות: התמקדות בערכים חברתיים ובגורם המבני־מפלגתי; התמקדות בקשרים בין אליטות; והתמקדות בגורם התרבותי (Barzilai, 1999; שמיר, 1994ב; ברזילי, 1998; מאוטנר, 1993). גישות נוספות משלבות פן אינדיבידואליסטי, המכונה בספרות התנהגות אסטרטגית להסבר מקומו של בית המשפט העליון (Barzilai & Sened, 1997; Voight & Salzberger, 2002; Dotan & Hofnung, 2001; Yadlin, 2002).

בספר זה תאומץ תאוריית הבחירה הציבורית שמשלבת גורמים מבניים ותרבותיים בניתוח התנהגותו של הפרט. גישה זו מנתחת את בית המשפט העליון כשחקן אקטיבי בתהליך קביעת מדיניות ציבורית.

הטיעונים העיקריים

הטיעון העיקרי המוצג בספר מדגיש כי שינוי שיווי המשקל ביחסי הגומלין בין בית המשפט העליון ובין המערכת הפוליטית לכיוון של אקטיביזם שיפוטי הוא תוצר פעולתם של המערכת הפוליטית, בית המשפט העליון, קבוצות אינטרס והציבור, על רקע התהוות אווירה חברתית של מבוי סתום בכל הקשור להשפעת הציבור על תהליך קבלת ההחלטות ועל יכולת המערכת הפוליטית לקבוע מדיניות וליישמה (אי משילות).

הניתוח החברתי־תרבותי מפתח את הטיעון העיקרי הבא. החל באמצע שנות השבעים חלו שני שינויים עיקריים בחברה הישראלית. ראשית, במערכת הפוליטית נעלמה הדומיננטיות של מפלגת העבודה ונוצרה מערכת דו־גושית. בשנות השמונים נתן הדבר כוח למפלגות סקטוריאליות דוגמת המפלגות הדתיות, ובשנות התשעים, עם הנהגת בחירה ישירה לראשות הממשלה, גברה הסקטוריאליות בכנסת. שינויים אלו החלישו את הרשות המחוקקת לעומת הרשות השופטת. שנית, מאפיינים מרכזיים בתרבות הפוליטית בישראל שהודחקו במהלך שנות החמישים והשישים פרצו לקדמת הבמה ועיצבו במידה רבה את מקומו של החוק ושל בית המשפט העליון בחברה הישראלית.

מבחינה היסטורית, לפני קום המדינה ב־1948 התפתחו המוסדות הפוליטיים, החברתיים והכלכליים בערוצים חוקיים למחצה או לא חוקיים לחלוטין. הדבר בא לידי ביטוי ביצירת עובדות בשטח וכפיית מציאות על שלטונות המנדט הבריטי. האתוס של חומה ומגדל היה לחלק מרכזי באידאולוגיה ובהוויה הציונית. בהמשך לכך, לאחר קום המדינה ובמשך שנות החמישים והשישים היתה המערכת הפוליטית, הכלכלית והמנהלית ריכוזית מאוד (הורוביץ וליסק, 1990). החיבור של מערכות ריכוזיות מאוד ומסורת של השפעה בערוצים חוקיים למחצה השפיע על התרבות הפוליטית בישראל השפעה מהותית. הריכוזיות הרבה מנעה התפתחות מוקדי כוח אלטרנטיביים דוגמת קבוצות אינטרס והאטה מאוד את התפתחותה של חברה אזרחית בעלת מאפיינים ליברליים. יתר על כן, לא נוצר לחץ ציבורי לשינוי המצב כל עוד לא התרחשה קטסטרופה. זו הגיעה במלחמת יום הכיפורים אשר חשפה את אי שביעות הרצון הרבה של הציבור ממדיניות מפלגת העבודה בתחומים רבים. כדי לשנות את השלטון ואת המדיניות השתמש הציבור בעיקר בכלים חוקיים דמוקרטיים דוגמת חילופי שלטון באמצעות בחירות, הפגנות ושביתות ופנייה לאמצעי התקשורת. אלא שכבר בסוף שנות השישים החלו לבלוט גם דרכי הפעולה הלא חוקיות ברוח יצירת מציאות על ידי קביעת עובדות בשטח. בראשית התהליך היו אלה ההתנחלויות הלא חוקיות שכפו מציאות מסוימת על הממשלה, ועם השנים, כאשר נואש הציבור בהדרגה מיכולתו להשפיע בדרכים חוקיות דמוקרטיות, פשטה דרך פעולה זו גם לתחומי חיים אחרים. וכך, במהלך שנות השמונים פרחו הכלכלה השחורה, החינוך האפור, הרפואה השחורה והכבלים הפיראטיים.

במונחים של תאוריית הבחירה הציבורית מכונה התנהגות זו התנהגות דמוית־יציאה (quasi-exit), כלומר כאשר אנשים אינם מרוצים ממדיניות מסוימת או מרמת הספקתו של מוצר ציבורי הם אינם מוחים באמצעים מקובלים ולא עוזבים לגמרי את החברה, אלא מאמצים אחת משתי דרכי פעולה. הדרך הראשונה – עזיבה פנימית, פסיבית – היא פשוט התנתקות נפשית מהמתרחש ברמה החברתית־פוליטית והתרכזות בחיים האישיים. הדרך השנייה, האקטיבית, היא הספקה אלטרנטיבית של המוצר הציבורי. יש המתארים דרך זו כלא חוקית (שפרינצק, 1986; Lehman-Wilzig, 1991). בדרך זו יוצר הציבור איום על המונופול הממשלתי באותו מוצר ציבורי ומוביל את הפוליטיקאים לשנות מדיניות ברוח הדרישות שעולות מהחברה. במילים אחרות, פעמים רבות מגיבים הפוליטיקאים על לחצים מעין אלו בלגליזציה של המוסדות האלטרנטיביים שיצרו קבוצות בציבור. זו אכן היתה תגובת המערכת הפוליטית בכל הקשור להתנחלויות בלתי חוקיות, לכבלים פיראטיים, לכלכלה שחורה, לבריאות שחורה ולחינוך האפור. התנהגות דמוית־יציאה היא אפוא מאפיין מרכזי של התרבות הפוליטית בישראל וגורם מסביר מרכזי של תהליכים פוליטיים.

ניתוח דומה אפשר להחיל על התפתחות מקומו של בית המשפט העליון בחברה הישראלית. כאמור לעיל, בשנות השבעים והשמונים עשה הציבור שימוש רב בדרכי השפעה חוקיות דמוקרטיות דוגמת החלפת שלטון, הפגנות ושביתות. אלא שאמצעים אלו לא הובילו לשינויים ממשיים במדיניות הציבורית. בהדרגה הלכה ונוצרה הרגשה שאפשרויות ההשפעה של הציבור הישראלי על המערכת הפוליטית חסומות לחלוטין. הביטוי המובהק לכך היה ממשלות האחדות שמשלו בשנים 1990-1984 – דפוס שהגביר את הרגשת המבוי הסתום. אפשרויות ההשפעה החסומות הובילו מצד אחד לדרישה לשנות את שיטת הבחירות ומצד אחר לניסיונות למצוא אלטרנטיבה שתספק את המוצר הציבורי – מדיניות ציבורית. האלטרנטיבה שנמצאה היא בית המשפט העליון משום שאין כללי משחק ברורים המגדירים את תפקידו. לפיכך, באמצעות פניות הולכות וגוברות אליו הציבור מנסה ליצור מציאות על ידי קביעת עובדות בשטח. כמו התנהגות דמוית־יציאה בתחומים אחרים, גם בתחום המשפט אמורה התנהגות זו לאיים על הפוליטיקאים ולהוביל אותם למסד את המציאות – אם באמצעות קבלה של הסדר החוקתי החדש שנוצר ואם על ידי הגבלה והגדרה מחודשת של סמכויות בית המשפט העליון.

אם כן, השסעים העמוקים בחברה הישראלית בשילוב המבנה המוסדי יוצרים חוסר יכולת של המערכת הפוליטית להתמודד עם בעיות המצריכות עיצוב מדיניות ציבורית. לנוכח מחסור זה מאמצת החברה הישראלית התנהגות דמוית־יציאה של פנייה מוגברת לבית המשפט העליון, הן כדי להגיע להחלטות מדיניות והן כדי ללחוץ על הפוליטיקאים לשנות בדרך זו או אחרת את המבנה המוסדי. תפקידו העיקרי של בית המשפט העליון כמעצב סדר יום חברתי־פוליטי בישראל הוא אפוא תוצאה של תהליכים חברתיים ופוליטיים עמוקים ומורכבים, ופחות תוצאה של מנגנון אליטיסטי או אישיות של שופט זה או אחר.

בספר נפַתח טיעון זה בהרחבה ונדגים איך התרבות הפוליטית מסייעת להסביר סוגיות הקשורות למשפט ופוליטיקה דוגמת פסיקות בג"ץ, חקיקה ויוזמות לשינויים קונסטיטוציוניים.

מבנה הספר

בפרק הראשון נסקור גישות נורמטיביות עיקריות הקושרות בין המחשבה המדינית למחשבה המשפטית. זהו בסיס הכרחי להבנת הטיעונים שמוצגים בדיון העכשווי. לאחר מכן נסקור סקירה ביקורתית אסכולות וגישות עיקריות לניתוח יחסי הגומלין בין משפט לפוליטיקה שהתפתחו החל בתקופת ההשכלה. חלק מרכזי בדיון זה תופס הניתוח בנוגע להתנהגותם של שופטים. הפרק הראשון יוקדש לדיון ביקורתי בטיעונים השונים הנוגעים ליחסי הגומלין בין משפט לפוליטיקה בישראל. נטען שהן הגישה הפורמליסטית־משפטית והן הגישה הסוציולוגית יוצרות הטיות מסוימות בניתוח ולא מאפשרות להגיע להבנה מעמיקה של המציאות הפוליטית־חברתית־משפטית בישראל. דיון זה יהיה בסיס להצגה של האלטרנטיבה המתודולוגית המוצעת בספר זה – יישום תאוריית הבחירה הציבורית לניתוח מדיניות ציבורית והשפעת בית המשפט העליון.

בפרק השני תוצג מסגרת תאורטית להבנה ולניתוח של תהליכים ואירועים של קביעת מדיניות ציבורית ויישומה. המִנהל הציבורי מנותח כגורם המעורב בתהליכי קביעה ויישום של מדיניות, ולכן המסגרת התאורטית חלה גם על המנהל הציבורי. הפרק מנסה לנתח את מאפייני העומק והמכניזם הפנימי של תהליכי קביעת מדיניות ציבורית, הגורמים המעורבים בהם והאינטראקציות ביניהם. ניתוח זה יהיה בסיס להבנת השפעתו של בית המשפט העליון על תהליכים אלו, כפי שיוצג בחלקו האחרון של הפרק.

המסגרת התאורטית שמוצעת בפרק משלבת עקרונות כלכליים, ארגוניים ופוליטיים, ובכך חורגת מהדפוס המקובל ללימוד הנושא במסגרת מדע המדינה. יתר על כן, רוב המודלים שנציג משמשים כלים יעילים מאוד לחשיבה אסטרטגית בכל מסגרת ארגונית שהיא. אנחנו נדגיש כמובן את ההיבטים הציבוריים, אבל קל מאוד ליישם את דרך החשיבה במסגרות ובמגזרים אחרים. יוצגו מודלים ותאוריות במסגרת תאוריית הבחירה הציבורית, אשר מתבססים על אותה חשיבה אסטרטגית בכל הקשור לניתוח תהליכים חברתיים־פוליטיים.

המסגרת התאורטית המוצעת בפרק זה תסייע לנתח את תפקודו ומהלכיו של בית המשפט העליון בחברה הישראלית בשני אופנים. ראשית, בית המשפט העליון הוא גוף ביורוקרטי בעל אינטרסים עוצמתיים ועניין ברור בהשפעה על מדיניות ציבורית. לפיכך הוא ממלא תפקיד של שחקן פעיל בתהליך קביעת מדיניות ציבורית. שנית, המסגרת התאורטית מלמדת שעוצמתו של שחקן עשויה להתחזק בשל חולשה או דרישות של שחקנים אחרים. בהקשר של בית המשפט העליון נוכל לבחון באמצעות התאוריה את הסיבות לתפקידו המרכזי המתהווה בחברה הישראלית. לדוגמה, נוכל לבחון אם מרכזיותו נובעת מהיותו שחקן עוצמתי בלבד או מתוך אילוצים שכופה עליו המציאות ודרישות של שחקנים שונים.

הפרק מציג את המסגרת התאורטית בשלושה שלבים. בחלק הראשון מוצגות הנחות היסוד של תאוריית הבחירה הציבורית והרציונל המתודולוגי של הגישה. החלק השני מתאר את מאפייניו העיקריים של תהליך קביעת מדיניות ציבורית. החלק השלישי מנתח את מעורבותו של בית המשפט העליון בקביעת מדיניות ציבורית.

הפרק השלישי יתמקד באירועים שמלמדים על תפקיד בג"ץ דרך פסקי דין שהיו נקודות ציון בהרחבת מעורבותו בפעילות רשויות השלטון, ויכולים ללמדנו כיצד ראה בית המשפט העליון את התהליכים החברתיים ואת תפקידו המשתנה לאור תהליכים אלה בשנים 1999-1948. פרק זה ינתח את האינטראקציות בין השחקנים למיניהם על רקע תנאים מבניים של ריכוזיות כלכלית וביורוקרטית ואי משילות המערכת הפוליטית ועל רקע התפתחותה של תרבות השתתפות פוליטית אלטרנטיבית המכונה בספר זה "התנהגות דמוית־יציאה". הפרק יחולק לארבע תקופות המתארות את יחסי הגומלין בין בית המשפט העליון לשחקנים האחרים, בעיקר הפוליטיקאים, ואת התפתחותו של האקטיביזם השיפוטי הפרוצדורלי, החל בנקיטת ריסון שיפוטי, שבא לידי ביטוי במשוכות העתירה לבג"ץ – משוכת השפיטות ומשוכת המעמד – וכלה בנקיטת אקטיביזם שיפוטי, המתבטא בהגמשת משוכות השפיטות והמעמד. התקופה הראשונה, 1967-1948, תנתח את יחסי הגומלין הללו מקום המדינה והקמת המוסדות עד פרוץ מלחמת ששת הימים. התקופה השנייה, 1982-1967, מבטאת תפנית בהתנהגותו של בג"ץ וביחסי הגומלין בינו ובין השחקנים האחרים. בתקופה זו החל בג"ץ להגמיש את משוכות העתירה ואִפשר לעותרים ציבוריים להתדיין בפניו בסוגיות שבעבר היה נמנע מלדון בהן. תקופה זו תחל בניתוח של בג"ץ ברגמן (1969) ותסתיים בבג"ץ רובינשטיין (1982). פסקי דין אלה עסקו בעתירות נגד תוקפם של חוקי מימון מפלגות ובמסגרתם דן בג"ץ בתוקפם של החוקים הללו. התקופה השלישית, 1992-1982, מבטאת את העמקת התמורות החברתיות והפוליטיות שהחלו בתקופה הקודמת ואת התרחבות התרבות הפוליטית האלטרנטיבית, ובה בג"ץ עושה פסיעה נוספת לכיוון הגמשתן הסופית של משוכות העתירה. תקופה זו תנתח בין השאר את בג"ץ רסלר (1986), שעסק בגיוס בחורי הישיבות, ותסתיים בחקיקת חוקי היסוד של 1992, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק. נסיים בתקופה הרביעית, 1999-1992, שמתחילה בחוקי היסוד כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק ומסתיימת בבג"ץ צמח שבו פסל בג"ץ סעיף בחוק השיפוט הצבאי. ננתח את התמורות החברתיות והפוליטיות בתקופה זו ואת תרבות ההשתתפות הפוליטית שבמסגרתה הכיר בג"ץ בסמכותו לפסול חוקים של הכנסת ואותת לקבוצות אזרחים על הגמשה נוספת במשוכות העתירה לבג"ץ.

הפרק הרביעי יוקדש לניתוח סוגיות מרכזיות הקושרות מדיניות ציבורית, משפט ופוליטיקה לאחר 1999. ינותחו פסקי דין מרכזיים כמו זה שעסק בשיטות החקירה של השב"כ הידוע כ"בג"ץ העינויים" (1999) וזה שעסק בסבירותן של החלטות מנהל מקרקעי ישראל בכל הקשור להפשרות קרקעות המושבים והקיבוצים הידוע כ"בג"ץ הקרקעות" (2002).

לבסוף, בפרק החמישי, תוצג מסגרת מושגית להערכת מדיניות ציבורית וייעשה בה שימוש לניתוח הממצאים העיקריים של הספר. אכן, המפתח להבנת המציאות הישראלית הוא ניתוח התנהגות השחקנים בסביבה חברתית ומבנית נתונה על רקע שינויים שחלים באותה סביבה. אמנם לכל שחקן יש אינטרסים עקרוניים באינטראקציה מסוימת, אבל הן השיקולים הספציפיים והן ההתנהגות בפועל מושפעים מגורמים חברתיים ומבניים. בישראל ההסבר העיקרי להתפתחות יחסי הגומלין בין בית המשפט העליון ובין המערכת הפוליטית טמון בריכוזיות המערכת הפוליטית, בשסעים העמוקים בחברה הישראלית ובתרבות פוליטית שמתייחסת לחוק (וממילא גם לבית המשפט העליון) באופן אינסטרומנטלי לחלוטין.