החומה והשער

מאבק משפטי לזכויות אדם, כמו כל מאבק משפטי, מתנהל בעיקר (גם אם לא רק) באולם בית המשפט. חרבות הסיף של המאבק הן נורמות משפטיות. באופן גס מאוד, נורמות משפטיות הן הכללים הקובעים בשיטת משפט נתונה את המותר והאסור, את הכוחות, החובות והזכויות של בני אדם, תאגידים ורשויות ציבוריות.

אם כן, אלה הם שני התנאים שבלעדיהם לא ייתכן מאבק משפטי: משפט ובית משפט.

הגדה המערבית ורצועת עזה, מיום שמדינת ישראל כבשה אותן ב־1967, אינן חלק ממדינת ישראל. המחוקק הישראלי החיל על ירושלים המזרחית ועל רמת הגולן, שנכבשו באותה המלחמה, את השיפוט, המשפט והמנהל הישראלי (פעולה שהקהילה הבינלאומית לא מכירה בה והיא מנוגדת להוראת המשפט הבינלאומי האוסר סיפוח שטח שנכבש בכוח). לכן מבחינתה של מדינת ישראל, בתי המשפט שלה מוסמכים לדון בכל סכסוך המתעורר באזורים אלה שסופחו ועליהם להכריע בהתאם לנורמות שאימץ המחוקק הישראלי – הכנסת – כלומר על פי המשפט הישראלי.

הגדה המערבית ורצועת עזה לא סופחו על ידי ישראל מעולם. לכן, גם מבחינתה לא חלים באזורים אלה המשפט והמנהל הישראלי.

אם כן, מהו המתאר שבו פעל המאבק המשפטי נגד הפרת זכויות אדם בגדה וברצועה? מהו המשפט שחל בהן ואיזה בית משפט מוסמך לפקח על החלתו? בפרק זה אבקש לשרטט בקצרה את המענה שנתנו לשאלות אלה הרשויות הישראליות ושיצר את השדה למאבקים המשפטיים הפנים־ישראלים בנוגע לשטחים הכבושים, המאבקים שהם הנושא של ספר זה.

ב־5 באוגוסט 1971, לנוכח סכסוך עבודה שפרץ בין אגודה נוצרית שהפעילה בית חולים ובית יתומים בבית לחם לבין עובדיה, החליט המפקד הצבאי של הגדה להכניס תיקון לחוק העבודה הירדני. התיקון עסק באופן שבו ימונו חברים למועצת בוררות שאמורה לגשר בסכסוכי עבודה. האגודה, באמצעות פרקליטהּ הישראלי, שלמה תוסיה־כהן, הגישה עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק (בג"ץ) של מדינת ישראל בדרישה להכריז כי התיקון בטל. טענתו הייתה שהמפקד הצבאי נעדר סמכות לשנות את חוקי העבודה. בג"ץ דן בטענה ודחה אותה ברוב של שניים שחשבו שמתקיים החריג המתיר לכובש לשנות דין מקומי, מול אחד שסבר שלא. כלומר, בג"ץ דן והכריע בטענות על חוקיות פעולה שמתחילתה ועד סופה התרחשה מחוץ לגבולותיה של מדינת ישראל, פעולה שהמשפט הישראלי לא חל עליה.

בתי משפט של מדינה הם ביטוי מרכזי לריבונותה. הם המוסדות השלטוניים שמפרשים את הדין שהמחוקק המדינתי יצר, והם מפקחים על קיומו. כמו שלדין המדינתי יש ככלל גבולות תחולה טריטוריאליים (גבולות המדינה), כך גם לסמכות השיפוט של בתי המשפט. כמו שחקיקה מדינתית המתיימרת לחדור ולחול בשטחי מדינה אחרת היא פגיעה בריבונותה של המדינה האחרת, כך גם סמכות השיפוט של בית משפט מוגבלת לגבולות המדינה שהוא פועל בה, ושיפוט על אירוע זר הוא חדירה לתחומו של הריבון הזר.

המקרה של שטח כבוש הוא כמובן מורכב יותר. השלטון הקודם ניגף ואינו מקיים שליטה אפקטיבית בשטח. רשויות הכובש פועלות בו ומנהלות אותו. האם יחד איתן מגיע גם גורם הפיקוח השיפוטי? בפרשת האגודה הנוצרית שתוארה כאן השאלה כלל לא נדונה. ההכרעה התקבלה לגופו של עניין בלי ששאלת הסמכות של בג"ץ תתברר. ממשלת ישראל החליטה שלא להתנגד ואף להסכים לסמכות בג"ץ לדון בעתירה, בלי להודות בקיומה העקרוני של הסמכות.

מי שהיה אז הפרקליט הצבאי הראשי ולימים יועץ משפטי לממשלה ושופט ונשיא של בית המשפט העליון - מאיר שמגר - כתב שזו הייתה החלטה מכוונת של הרשות המבצעת. לדבריו, המשפטנים רצו שתהיה ביקורת שיפוטית על פעולות השלטון הצבאי כדי למנוע שרירותיות ולהבטיח את שלטון החוק.

הסבר ספקני יותר באשר למניעים לקבל את סמכות השיפוט של בג"ץ הוא שהממשלה הייתה מעוניינת בביקורת שיפוטית לצרכים פוליטיים3 ואולי אף הסברתיים ותעמולתיים, כלומר כדי להעניק תחושה שהכיבוש אינו הפעלת כוח עירום ופעולות המפקד הצבאי כפופות לביקורת שיפוטית. בכל אופן, המדינה הסכימה להתדיין ולא כפרה בסמכות בג"ץ, והשופטים מסיבות לא ברורות לא העלו מיוזמתם את השאלה אם בסמכותם לדון בכלל בשאלה שנוגעת למשטר מחוץ לישראל. וכך, בשקט, בלי לבטים ובלי היסוסים, קיבל על עצמו המוסד השיפוטי הישראלי לקיים ביקורת שיפוטית על פעולות הרשויות הישראליות בשטחים הכבושים והלא מסופחים.

ייתכן שלקוראים היום זה נראה מובן מאליו, אבל עבור משפטן של ראשית שנות השבעים של המאה הקודמת, ארבע שנים אחרי שהשטחים נכבשו, זו הייתה החלטה לא מובנת מאליה ואפילו יוצאת דופן. החלטה אופיינית יותר לשאלת הסמכות של בית משפט לבחון חוקיות של פעולות שביצע הצבא מחוץ לגבולות המדינה נתן בית המשפט האמריקאי בתחילת שנות החמישים: עתירה של חיילים גרמנים שהורשעו בביצוע פשעי מלחמה במלחמת העולם השנייה ושהוחזקו בבית כלא באזור שהיה נתון תחת כיבוש אמריקאי של גרמניה. העותרים ביקשו צו שיחייב את שחרורם בטענות שונות. בית המשפט העליון של ארצות הברית קבע אז שלבתי המשפט האמריקאיים אין סמכות לקיים ביקורת שיפוטית על פעולת הרשויות מחוץ לשטחה הריבוני של המדינה. אומנם, גישה זו התמתנה עם השנים, בעיקר במסגרת העתירות שנגעו לאסירים שהוחזקו לאחר פיגועי 11 בספטמבר 2001 במחנה גואנטנמו שבקובה, אבל נכון לימים שבהם התקבל פסק הדין של בג"ץ בעתירת האגודה הנוצרית, גישתו הייתה יוצאת דופן.

כדי להבין למה זה היה זה יחסית טבעי לבג"ץ ולממשלת ישראל להכיר בסמכות שיפוט טריטוריאלית שמתרחבת עם אזורי השליטה בפועל, צריך להכיר את האופי של הערכאה המיוחדת הזו: בית המשפט הגבוה לצדק.