בשם החוק

אוריגינליזם

בארצות הברית מתנהל זה שנים ויכוח איתנים בשאלה כיצד יש לפרש טקסטים משפטיים, ובראשם את החוקה. מצד אחד ניצבים אלה המכונים "אוריגינליסטים", ובתוכם השופט סקאליה, המאמינים כי יש לפרש את החוקה בהתאם לאופן שבו הובנה במועד כינונה. לעומתם ניצבים תומכי "החוקה החיה" המאמינים כי יש לפרש את החוקה כמסמך של "עקרונות", שיש ליישם באופן שונה בכל דור ודור. לשם השוואה, בישראל שולטת בכיפה גישתו הפרשנית של הנשיא לשעבר אהרן ברק, הדומה מבחינה תוכנה לגישת "החוקה החיה".

השופט סקאליה נהנה להתבדח על כך שאנשים נהגו לגשת אליו ולשאול: "מתי הפכת לאוריגינליסט?" בטון הדיבור השמור לשאלות כגון "מתי התחלת לאכול בשר אדם?". לאורך הקריירה המשפטית שלו, סקאליה נשא אינספור הרצאות ברחבי ארצות הברית וסביב העולם, שבהן הסביר מהו אוריגינליזם. הגרסה להלן שוזרת יחד חלקים משתי הרצאות, מהשנים 1994 ו־2012.ג

אני חבר בקבוצה קטנה אך איתנה של שופטים ואקדמאים בארצות הברית התומכים בעיקרון לפרשנות החוקה המכונה "אוריגינליזם". אוריגינליסטים מאמינים שלהוראות החוקה יש משמעות קבועה, שאינה משתנה (אלא באמצעות תיקון חוקתי): משמעותן היום היא המשמעות שהייתה להן במועד שאימצו אותן, לא פחות ולא יותר. אין בכך כדי לומר, כמובן, שאין יישומים חדשים לכללי חוקה עתיקים. בית המשפט נדרש לקבוע למשל כיצד ההגנה של התיקון הראשון על "חופש הביטוי" חלה על טכנולוגיות חדשות שלא היו קיימות כשההוראה נוצרה — כגון מערכת כריזה המותקנת על גבי כלי רכב למשל, או שידורי טלוויזיה ברישיון ממשלתי. בתחומים חדשים שכאלה, על בית המשפט לנהוג בהתאם למגמה של התיקון הראשון ולקבוע מה הם התנאים שהוא כולל — ואין ספק שפרויקט כזה איננו ברור ומוחלט אלא דורש שיפוט. עם זאת, קיים מרחק רב בין הכרה בצורך להשליך מעקרונותיהם של חוקתיים עתיקים על תופעות חדשות במציאות הפיזיקלית ובין טענותיהם של אלה שאינם אוריגינליסטים: שהחוקה משתנה; שאותו מעשה שפעם נאסר על ידה כיום מותר, ומה שהתירה בעבר הוא כיום אסור.

הרעיון שבתי משפט אמריקנים והעם האמריקני מאז ומעולם ראו בחוקה מה שנהוג לכנות מסמך "חי", המשתנה מעת לעת בהתאם לצרכים ולדרישות הנוחות של החברה, החל איכשהו לקבל תמיכה בקרב הציבור — במידה מסוימת בתוך ארצות הברית אך במיוחד בארצות אחרות. ג'ון מרשלד עצמו מוזכר כאחד התומכים בהשקפה זו — קביעתו המפורסמת בפסק הדין בעניין מק'ולו נגד מרילנד נתפסת כטענה ולפיה חוקות, בניגוד לחוקים אחרים, מוכרחות לצמוח, להשתנות ולהתרחב: "אסור לנו לשכוח שהדבר שאותו אנו מפרשים הוא חוקה". פירוש הקביעה (או ההנחה שעומדת בבסיסה) הוא בדיוק להפך, כמובן. הנקודה של מרשל בפסק הדין הייתה שמפני שהחוקה צריכה למשול לאורך זמן גם בעתיד, תחת תנאים ונסיבות שעדיין איננו יכולים לצפות, יש לפרש בהרחבה את הסמכויות שהיא מעניקה לממשלה. כלומר כיוון שאי אפשר לסבור שהחוקה מתכוונת למשהו אחר בכל תקופה נתונה, הרי שמשמעותה הקבועה צריכה להיות רחבה דייה על מנת לתת לממשלה את הכלים הדרושים לה בהווה ובעתיד כאחד.

אוריגינליזם היה המסורת החוקתית בארצות הברית עד לאחרונה ממש, במונחים היסטוריים — עד לעידן של בית המשפט בנשיאות וורן,ה לאחר מלחמת העולם השנייה. אינני מתכוון לטעון שקודם לכן בית המשפט העליון תמיד היה נאמן למשמעות המקורית של החוקה, ומעולם לא סטה ממנה כדי להגיע למה שנחשבה בעיניו לתוצאה העדיפה. לבטח הוא עשה זאת. תמיד היו ותמיד יהיו עמנו שופטים קשי עורף שיעקמו את הטקסט כך שיסתדר עם רצונותיהם. אולם בזמנים קדומים יותר הייתה להם לפחות ההגינות לשקר בעניין, להעמיד פנים שהם אומרים את מה שהחוקה הלא־משתנה דורשת. העמדת פנים כזו כבר אינה נדרשת. תחת פילוסופיית "החוקה החיה" ששולטת כעת במערכת המשפט האמריקנית, כבר לא משנה מה הייתה משמעות החוקה. השאלה הרלוונטית היחידה היא "מה ראוי שתהיה משמעותה היום?".

קיימות דוגמאות למכביר לשינויים שנכפו על החברה האמריקנית באמצעות הפילוסופיה הזאת — לא באופן מתון, מדינה אחר מדינה, אלא באופן מיידי ועל בסיס לאומי, מהעיר ניו־יורק ועד לכפר הקטן ביותר, ממדינת מיין עד לנהר הריו גרנדה וממדינת ניו־ג'רזי עד למדינת אורגון. כדי שתוכלו להעריך את היקפה העצום של התופעה, אציג בפניכם כמה דוגמאות.

התיקון הראשון לחוקה שלנו מורה כי "לא יעביר הקונגרס כל חוק [...] [ש]יגביל את חופש הביטוי או העיתונות". מעולם לא עלה על דעת מאן דהוא שהמילים "חופש הביטוי" כוללות את החופש להוציא את דיבתו של אדם רעה. אולם בשנת 1964 בית המשפט העליון קבע, ללא תימוכין בתקדים היסטורי כלשהו, שחוק פדרלי או חוק מדינתי אינם רשאים לאפשר לדמות ציבורית לקבל פיצויים על הוצאת דיבה, כל עוד הוצאת הדיבה לא הייתה בזדון (בפועל). ייתכן שכלל כזה הוא כלל טוב, ושכדאי למדינות ולממשלה הפדרלית לאמץ אותו בחקיקה; אולם אין ספק שכלל כזה לא אומץ על ידי העם כשהוא אישר את התיקון הראשון.

בדוגמה נוספת מתחום חופש הביטוי, בית המשפט העליון קבע בשנת 1957 שלא ניתן לאסור על פורנוגרפיה. ניתן לאסור רק על תועבה, שאותה הגדרנו מאוחר יותר ככוללת פנייה אל משהו שאיננו בריא וטוב ביחסי מין, יהיה פירושה של הגדרה זו אשר יהיה, ולא כל פנייה לעניין שהחברה מגלה ביחסי מין. לא היה כל תקדים היסטורי למגבלה כזו על אפשרותה של חברה דמוקרטית להשתמש בסמכויות השיטור שלה לצורך אסדרת סוגיות של מוסר מיני. פירוש התיקון הראשון מעולם לא דרש שהמתירנות המינית של העיר אקרון באוהיו תתאים לזו של העיר רינו בנבדה. ושוב, הגבלה כזו עשויה להיות רעיון טוב, רעיון שהמצביעים באקרון או באוהיו ירצו לאמץ אל ליבם. אולם אין ספק שלא מדובר ברעיון שהעם האמריקני הסמיך את בית המשפט העליון לכפות עליו כשהוא אימץ את התיקון הראשון לחוקה.

התיקון הראשון גם מורה כי "לא יחוקק הקונגרס כל חוק המתייחס למיסוד דת". מעולם לא עלה על דעת מאן דהוא שהוראה זו אוסרת לא רק את ההעדפה הרשמית של זרם דתי אחד על פני האחר, אלא אף כל מדיניות ממשלתית של העדפת מנהגים דתיים באופן כללי. נשיאים רבים מאז ג'ורג' וושינגטון פרסמו הצהרות לכבוד חג ההודיה שהכריזו על חג לאומי מתוך ההודיה לאל על הברכות שהשפיע לאומה. כל מדינות ארצות הברית פטרו ממס רכוש נחלות ששימשו לצרכים דתיים. הצבא סיפק מאז ומעולם קציני דת ביניהם על חשבון הממשלה, אפילו בצבא המורכב כולו ממתנדבים. לסנאט ולבית הנבחרים היו קציני דת משלהם על חשבון הציבור. בית המשפט העליון בעצמו פתח כל מושב (ועדיין עושה זאת) בקריאה "ישמור האל על ארצות הברית ועל בית המשפט הנכבד". ואף על פי כן, בית המשפט העליון הכריז, באופן הסותר את ההיסטוריה הלאומית כולה ופסקי דין קודמים, שאסור לשלטון לגלות העדפה לדת. בית המשפט כינה זאת "עקרון הניטרליות". באחת הדוגמאות ליישום דוקטרינה זו, בית המשפט קבע שאין זה חוקתי עבור בית ספר תיכון להתחיל את טקסי הסיום שלו בברכה כלל־דתית שנאמרת מפי רב.

התיקון הרביעי לחוקה שלנו אוסר על חיפוש ותפיסה בלתי סבירים. בית המשפט קבע בשנת 1961 — ללא כל בסיס במסורת הלאומית, ולמעשה בניגוד לפסק דין קודם של בית המשפט העליון — שבמקרה של חיפוש או תפיסה בלתי סבירים, הסנקציה על כך תהיה דחיית הראיות שהתקבלו מהם במשפט הפלילי. השוטר יוענש באמצעות שילוח הפושע לחופשי. ניתן להתווכח ולטעון שכלל זה מצליח להרתיע התנהלות לא חוקית מצד שוטרים, אולם הוא מעולם לא נקבע בצורה דמוקרטית בתיקון הרביעי.

התיקון החמישי מורה שאף אדם לא יוכרח להעיד נגד עצמו בתיק פלילי. בית המשפט העליון קבע בשנת 1966 — בלי כל בסיס בנוהג ההיסטורי — כי הוראה זו דורשת את דחייתן של הודאות וולונטריות לכאורה כשאלה ניתנו על ידי עצורים במעצר, אלא אם כן הושמעו לעצוּר באופן רשמי זכויותיו לשמור על זכות השתיקה ולהיות מיוצג בידי עורך דין, מה שמכונה "אזהרת מירנדה", הנאמרת בכל תוכניות המשטרה האמריקניות בטלוויזיה.

התיקון הארבעה־עשר מבטיח לכל האזרחים הגנה שווה בפני החוק. בית המשפט העליון העניק לתיקון משמעות שמעולם לא הייתה לו קודם לכן: שהצדדים בתיקים אזרחיים ואפילו פליליים אינם רשאים לפסול מראש חברים בחבר מושבעים על בסיס גזע או מין. כך, גבר שחור הנאשם באונס אישה לבנה למשל, לא יהיה רשאי לפסול מראש לבנים או נשים מחבר המושבעים.

אולם ייתכן שהתחום המשפטי המשקף באופן הברור ביותר את פילוסופיית "החוקה החיה" הוא התחום הנוגע לתיקון השמיני, אותה הוראה במגילת הזכויות שלנו האוסרת על "עונשים אכזריים ויוצאי דופן". בשנים האחרונות בית המשפט השתמש בהוראה זו על מנת להגביל מהותית ופרוצדורלית את עונש המוות באופן שלא היה קיים קודם לכן, ושלא היה כלול באופן מתקבל על הדעת בתיקון השמיני כפי שהוא נוסח במקור. למשל, אסרנו על הטלת עונש זה בגין כל עבירה פלילית שאינה רצח — וזאת חרף העובדה שעד לעת האחרונה עונש המוות נגזר לעיתים על אונס, ובתקופה שהתיקון השמיני אומץ עונש זה הוחל אפילו על גניבת סוסים. קבענו גם שעונש המוות לא יכול להיות אוטומטי (אם הורשעת ברצח מדרגה ראשונה, מטילים עליך עונש מוות); גוזר העונש חייב תמיד לשקול את כל הנסיבות המקלות ועליו לחשוב תמיד על האפשרות למתן גזר דין מופחת. שוב, כל זה בהחלט יכול להיות הגיוני מאוד; אך דברים אלה מעולם לא נכללו בתיקון השמיני. פסקי הדין שלנו מכירים בכך, אולם הם טוענים שתוכנו של התיקון השמיני משתנה מעת לעת על מנת לשקף את "אמות המידה המתפתחות של הגינות המציינות את התקדמותה של חברה מתבגרת". שימו לב לאמונת־הקדמה הצעירה ופעורת העיניים שבהלך־רוח זה: בכל יום, בכל דרך, אנו משתפרים ומשתפרים. חברות תמיד מתבגרות, הן אף פעם לא נרקבות. כל זאת חרף הראיות מהמאה העשרים בדמות מחנות ריכוז ותאי גזים בקרב אחד העמים המתקדמים והמתורבתים בעולם. כמובן, ההנחה הבסיסית של חוקה ככלל, ושל מגילת זכויות בפרט, היא בדיוק ההפך מזה. אנו מבקשים "לנעול" זכויות מסוימות — להוציא אותן מחוץ לתהליך החקיקה הרגיל — מתוך חשש שדור עתידי שיהיה פחות נאור ופחות מוסרי לא יתחשב בהן.

תומכי החוקה החיה מסתפקים בהנחה האופטימית שלפיה כל השינויים והחריגות מהמשמעות המקורית יהיו תמיד בכיוון שמעניק חירות פרטית גדולה יותר — שלדעתם היא תמיד התפתחות חיובית. למעשה, רק האנרכיסט יסכים לכך שהתפתחות כזו תמיד חיובית. כל שיטת ממשל כוללת איזון בין חופש פעולה פרטי לבין צורכי הקהילה, ונראה בעיניי טיפשי ביותר להניח שכל הטיה בכיוון חופש פעולה גדול יותר היא בהכרח דבר טוב. אולם גם אם נניח שאכן זה המצב, לא אוכל לעולם להבין מדוע תומכי החוקה החיה מצפים שתהיה זו דרך חד־סטרית.

באותה מידה שהיא עשויה ליצור זכויות חדשות, גישת "אמות המידה המתפתחות" עלולה גם ליטול זכויות שעוגנו בחוקה. מקרה כזה התרחש בתקופת כהונתי בבית המשפט. התיקון השישי לחוקה שלנו מורה כי "בכל תביעה פלילית, זכאי הנאשם [...] לעמוד פנים אל פנים מול המעידים נגדו". אף על פי כן, בשנת 1990, בתביעה בגין התעללות מינית בקטין, קבענו שבאפשרות נפגע העבירה להעיד שלא בנוכחות הנאשם, כאשר הלה צופה בעדות באמצעות מצלמה במעגל סגור בחדר אחר. הליך כזה יהיה מקובל, כך אמרנו, במקום שבו הילד יחשוש או יהיה מפוחד מכדי להעיד בנוכחות הנאשם.

ובכן, בהחלט ייתכן שמדובר בהסדר סביר מאוד — אולם אין ספק שאין זה ההסדר שנקבע בתיקון השישי. אין ספק בנוגע למשמעות של "לעמוד פנים אל פנים מול המעידים [נגדך]". המשמעות היא (לכל הפחות) שהעדים ימסרו את עדותם המרשיעה בנוכחותך. ההצדקה להוראה זו היא שיש משהו בנפש האדם שמקשה עליו לספר שקרים בנוכחות הנאשם. דבר זה קשה למבוגרים וקשה גם לילדים. נכון, ייתכן שכאשר מדובר בילדים קטנים, היתרון של בירור האמת שמעניקה הגנה כזו לא מצדיק את הפגיעה בבירור האמת שנובעת מהפחד של הילד. סביר להניח שזו תהיה דעתה של אמריקה המודרנית, הרגישה ל"טראומה פסיכולוגית" במידה רבה יותר מאשר היו אבותינו הקשוחים. אולם ודאי שהתיקון השישי לא העריך כך את המאזן. התעללות מינית הייתה קיימת אז; ילדים המוסרים עדות היו קיימים גם הם; אומנם מצלמה במעגל סגור לא הייתה בנמצא, אולם היו בידם אמצעים אחרים שהיו משיגים אותה מטרה, כך שהנאשם יכול היה לראות את העד בלי שהעד היה רואה את הנאשם — למשל העמדת מחיצה לפני שולחן הנאשמים. הם לא התירו החרגות כאלה במקרה של ילדים, אלא דרשו את הזכות לעימות בכל התביעות הפליליות. במילים אחרות, הכרעתנו בשנת 1990 ביטלה זכות שהייתה קיימת קודם לכן. כפי שציינתי, ייתכן שזו זכות שהרוב כבר אינו חפץ בה (לפחות כשמדובר בילדים); אולם זוהי מהותה של זכות — הזכאות למשהו בניגוד לרצון הרוב. אי־אפשר להתעלם מהעובדה שביטלנו חירות שהתקיימה בעבר — ש"החוקה המתפתחת" עלולה להתפתח לכיוון של פחות חופש באותה מידה של יותר חופש.

אחת הביקורות הנמתחות על אוריגינליזם היא שהוא רק מסווה לכפיית השקפות שמרניות. ביקורת זו כוזבת במובהק. הוכחה אחת לכך היא פסק הדין בעניין Texas v. Johnson משנת 1989. בית המשפט העליון קבע בפסק דין זה שחקיקה האוסרת על שריפת דגל ארצות הברית היא הפרה של התיקון הראשון לחוקה. אני רואה במעשה הזה סוג של ביטוי — מה שמעיד על כך שאינני "פרשן צר", אגב. אין לפרש טקסטים באופן צר או באופן מרושל, אלא רק באופן סביר. ואם אתם סבורים שהתיקון הראשון מכסה רק "דיבור" ו"עיתונות" במובן המילולי שלהם (כפי שהשופט בלאק טען שהוא מאמין), תיאלצו להאמין שהקונגרס רשאי לצנזר מכתבים שנכתבו בכתב יד. מובן ש"דיבור" ו"עיתונות" הם מנחים מייצגים עבור המושג של ביטוי רעיונות — וביטוי כזה יכול להיות באמצעות סמלים ומעשים סמליים וכן באמצעות מילים. קוד מורס ומנגנון סמפור נכנסים להגדרה זו, וכך גם שריפת דגל, שהיא דוגמה קלאסית לביטוי גינוי או בוז כלפי הממשלה שהדגל מייצג. בית המשפט קבע בפסק דין ג'ונסון שאיסור על שריפת הדגל הוא בלתי חוקתי. ההכרעה התקבלה בחמישה קולות לעומת ארבעה, ואני הייתי הקול החמישי. היו סמוכים ובטוחים ששמרן פטריוט כמוני מתעב את שריפת הדגל הלאומי — ואם הייתי מלך הייתי קובע שמדובר בפשע. אולם כפי שאני מבין את התיקון הראשון, הוא מבטיח את הזכות לבטא בוז כלפי הממשלה, הקונגרס, בית המשפט העליון ואפילו כלפי העם והדגל שלו. אני יכול לתת דוגמאות רבות נוספות לפסקי דין שאליהם הצטרפתי או שכתבתי בעצמי המגיעים למסקנות מאוד לא־שמרניות. בייחוד בתחום המשפט הפלילי התעקשתי על הגנות עבור נאשמים ששמרן תומך חוק וסדר לא אמור לאהוד. האוריגינליזם רחוק מלסייע להשקפות שמרניות: הוא פשוט מונע משופטים שמרנים וליברלים כאחד את היכולת לשפוט על פי רצונותיהם.

הטיעון הרווח ביותר בעד גישת "החוקה החיה" הוא שפילוסופיה זו הכרחית ביותר כדי לספק את ה"גמישות" הנדרשת לחברה משתנה. תומכי הגישה רוצים שתאמינו שהחוקה האמריקנית הייתה נשברת אם לא היינו מאפשרים לה להתכופף ולצמוח. הטיעון היה עשוי להיות משכנע אם רוב ה"צמיחה" שהביאו עלינו תומכי החוקה החיה בעבר, ושהם נחושים להביא עוד בעתיד, הייתה ביטול מגבלות על הליכים שלטוניים. אולם ההפך הוא הנכון. רוב תומכי החוקה החיה מבקשים ליצור מגבלות חדשות על הליכי החקיקה, ולא לבטל מגבלות ישנות. במילים אחרות, הם מעדיפים פחות גמישות שלטונית, לא יותר. כפי שהדברים עומדים כעת, ממשלות המדינות השונות והממשל הפדרלי בארצות הברית רשאים לגזור עונש מוות או לבטל אותו, להתיר התאבדות או לאסור אותה, להתיר יחסים חד־מיניים או לאסור על קיומםו — והכול בהתאם לצורך הזמנים המשתנים ותחושות הציבור המשתנות. אולם כאשר נקבע שעונש מוות מפר את התיקון השמיני, ושהתאבדות והתנהגות הומוסקסואלית מוגנות באמצעות התיקון הארבעה־עשר, כל הגמישות נעלמת.

זה כמובן מה שקרה עם הפלות. החוקה אינה אומרת דבר בנושא זה. היא לא אוסרת על הגבלת הפלות (כפי שטוענים תומכי ההפלות) והיא לא דורשת להטיל עליהן מגבלות (כפי שטוענים מתנגדי ההפלות). במשך מאתיים שנים חוקי כל המדינות אסרו על קיום הפלות, אולם כעת, תחת גישת החוקה החיה, לא ניתן לאסור על כך. אין טעם לנסות לשכנע את חבריכם האזרחים לכאן או לכאן בסוגיה; היא הוסרה מעל הבמה הדמוקרטית. וזה כמובן בדיוק מה שהטוענים בעד פסק דין רו נ' וייד ביקשו להשיג.

אם כך, אל תאהבו את גישת החוקה החיה מהטעם שהיא תביא לכם גמישות ובחירה; היא תביא לנוקשות, וזו בדיוק המטרה שלמענה היא נוצרה. האמת היא שתומכי החוקה החיה אינם מחפשים להקל על שינוי חברתי אלא למנוע אותו, באמצעות עיגון השקפותיהם המוסריות או משפט הטבע בחוקה.

הפגם העיקרי השני שנהוג לייחס לאוריגינליזם, מעבר להנחה בדבר חוסר גמישות, הוא הקושי לעמוד על המשמעות המקורית של הוראות מסוימות ממרחק של מאתיים שנה. מודרניסטים העוסקים בדה־קונסטרוקציה, הנפוצים בתחום המשפט כפי שהם נפוצים בתחום הספרות, מתעקשים שלמילים אין משמעות פנימית, וכי תהיה זו שטות להעמיד פנים אחרת. ובכן, למילים יש משמעות פנימית מספקת בפועל, כמובן, וזו הסיבה לכך שאותם דה־קונסטרוקציוניסטים שוטחים את טענותיהם במאמרים מלומדים שמורכבים ממילים, ולא מקטעי מוזיקה או מחול. עם זאת, אכן לעיתים קרובות קשה לעמוד על משמעותן של מילים שנכתבו לפני מאתיים שנה, ואוריגינליסטים לעיתים לא יסכימו בינם לבין עצמם מה הייתה משמעות זו.

ביקורת קשורה לכך הנמתחת על אוריגינליזם היא ששופטים אינם היסטוריונים טובים במיוחד. בסופו של דבר ההיסטוריה היא מדע בפני עצמו, השונה ממדע המשפט. לשופטים יש הכשרה כעורכי דין. איזו סיבה יש להאמין שהם מסוגלים לתפקד ביעילות כהיסטוריונים? ראשית, אני דוחה את ההנחה שלמשפט אין דבר עם חקירה היסטורית. משמעותן של מילים היא מרכזית ביותר בתחום המשפט, ולעיתים קרובות משמעותה של מילה משתנה עם הזמן, כפי שכל מילון ראוי לשמו מדגים בציון מילים שכבר אינן בשימוש. לפיכך הטענה שחקר העבר אינו קשור למשפט מובילה לתהייה המתבקשת: לחקר ההיסטוריה אין דבר עם המשפט רק אם המשמעות המקורית לא רלוונטית למשפט — רק אם משמעות החוק איננה כפי שהייתה כשהחוק המדובר אומץ, אלא כפי שראוי שתהיה היום. למען האמת, גם היסודי ביותר בקרב הלא־אוריגינליסטים נזקק לפעמים לחקר היסטורי. אחרת, איזו משמעות הוא יכול לתת לביטויים בחוקה כגון "זכות צו ההביאס קורפוס", "שטר ההשגה", "מכתב תגמול", "מקרים מתחום השיפוט הימי" או "השחתת הדם"?

אולם לא יהיה מדויק לטעון שהחקר ההיסטורי היחיד שנדרש מאוריגינליסטים הוא סוג של חקירה לקסיקוגרפית של מנהגים מילוליים מתקופה קדומה יותר. ודאי שזה חלק מהמשימה, ופסק הדין בתיק District of Columbia v. Heller (2008) יכול לשמש דוגמה נאותה לכך. בתיק זה העותרים טענו שלמונח "לשאת נשק" בתיקון השני הייתה קונוטציה צבאית בלבד. חוות דעתי האוריגינליסטית נדרשה להדגים שזה לא נכון (והיה קל לעשות זאת) באמצעות הבאת דוגמאות רבות לשימוש מילולי קודם מהתקופה של אימוץ התיקון המדובר. כפי שציינתי, עבודה זו דומה מאוד לעבודתו של לקסיקוגרף, אולם נדרש כאן גם חקר היסטורי מסוג אחר. אחד ההיבטים המשמעותיים של התיקון השני לחוקה היה שהוא לא התיימר להעניק את הזכות להחזיק ולשאת נשק. התיקון לא קבע כי "לעם תהיה הזכות לשאת ולהחזיק נשק" ואפילו לא כי "לא ימנע השלטון מהעם להחזיק ולשאת נשק", אלא הוא מציין כי "זכותו של העם להחזיק ולשאת נשק" (משל הייתה זו זכות קיימת מראש) "לא תיפגע" (התיקון הראשון לחוקה לא שונה מאוד מכך, כשהוא מורה שהקונגרס לא יעביר כל חוק המגביל את חופש הביטוי). בפסק דין הלר, התייחסות זו לזכות הקיימת מראש הולידה חקר היסטורי אשר הראה שאכן הזכות להחזיק בנשק לשימוש אישי (לרבות הגנה עצמית) נתפסה בזמן המייסדים כאחת מזכויות היסוד של אזרח אנגלי; היא תוארה כך בידי בלקסטוןז ואחרים, והובטחה מפורשות בחוק הזכויות האנגלי משנת 1689. ברגע שהובן ההקשר ההיסטורי, היה קשה לראות בהוראה של התיקון השני אך ורק הבטחה של הזכות להצטרף למיליציה. יתרה מזאת, לא ניתן לחבר לוגית בין המבוא לתיקון השני ("מאחר שמיליציה מוסדרת היטב נחוצה לביטחונה של מדינה חופשית") ובין הזכות האישית להחזיק ולשאת נשק בלי המידע ההיסטורי (שהיה בידי דור המייסדים) שלפיו המלכים לבית סטיוארט השמידו את מיליציות העם לא על ידי פירוקן אלא על ידי החרמת כלי הנשק מכל חברי המיליציות שלא היו לרוחם. פסק הדין כאן בוודאי עסק בהיסטוריה במובן רחב יותר מאשר לקסיקוגרפיה בלבד.

אני מוכרח להודות שבמקרים מסוימים החקר ההיסטורי של המשמעות המקורית עשוי להיות מאתגר. דוגמה מתחום חופש הביטוי ניתן לראות בפסק הדין מק'ינטייר נ' ועדת הבחירות של אוהיו (1995), שעסק בערעור על בסיס התיקון הראשון לדרישות המדינה לזיהוי האדם או הארגון המפיץ כל פרסום של קמפיין בחירות (לדוגמה "הודפס על ידי אזרחים למען שוורץ"). דרישות כאלה היו קיימות בכל מדינות ארצות הברית במשך יותר ממאה שנים. התובעת בתיק טענה שדרישות אלה לא־חוקתיות, שכן יש לה זכות לביטוי פוליטי אנונימי. היה קשה למדי לקבוע מה מכונני התיקון הראשון היו חושבים על טענה כזו, שכן הליך הבחירות היה שונה עד מאוד לפני שאימצנו, לקראת סוף המאה התשע־עשרה, את מודל ההצבעה האוסטרלי — כלומר את ההצבעה החשאית. במקרים שבהם אינני מסוגל לקבוע מה חשבו המייסדים, אני נוטה לשלול את הטענה ולפיה במשך מאה שנים כל המדינות טעו בהבנת התיקון הראשון בלי שהובעה לכך כל התנגדות הידועה לנו. לכן דחיתי את הערעור. השופט תומאס, גם הוא אוריגינליסט, דווקא קיבל אותו, וכתב את דעת הרוב שקבעה כי דרישות הזדהות כאלה הן לא־חוקתיות. על מנת להגיע למסקנתו זו הסתמך השופט תומאס על העובדה ש"מסמכי הפדרליסט" — הכתבים הפוליטיים המפורסמים ביותר בעת ההיא — התפרסמו באופן אנונימי תחת השם "פובליוס". ביטוי פוליטי תחת שמות בדויים היה נפוץ בעת ההיא, והשופט תומאס הגיע למסקנה שדור המייסדים סבר שיש לו ערך. מסקנה זו אינה בלתי סבירה — באותה המידה שמסקנתי שלי גם היא כזו, לדעתי.

אם כן, המתודולוגיה האוריגינליסטית לא תמיד מניבה תשובה פשוטה וברורה. אולם השאלה שעומדת בפנינו היא לא אם האוריגינליזם הוא שיטה מושלמת. חשוב להדגיש שהוא לא. השאלה היא אם מדובר בשיטה טובה יותר מכל אפשרות אחרת. הנטל שרובץ על כתפיי איננו להראות שהאוריגינליזם הוא שיטה מושלמת, אלא רק להראות שהוא עדיף על האלטרנטיבות האחרות, ומשימה זו אינה קשה. ברובם המכריע של המקרים — ובמיוחד באלה השנויים במחלוקת — החקר ההיסטורי יהיה קל. האם הוצאת דיבתה של דמות ציבורית אסורה על פי התיקון הראשון? האם חוקים נגד הפלות, מעשי סדום הומוסקסואליים או התאבדות בסיוע רפואי הם אסורים? קל מאוד לקבוע שאיש מדור המייסדים לא חשב שעניינים אלה אסורים. בשאלות קשות יותר, לרשות השופטים עומד מספר הולך וגדל של היסטוריונים משפטיים — בפקולטות למשפט ולהיסטוריה — המספקים סיוע מקצועי בשאלות היסטוריות, בדומה לסיוע שמהנדסים מספקים בשאלות בדיני פטנטים, וכלכלנים בשאלות בדיני הגבלים עסקיים.

לעומת זאת, כיצד יגיעו תומכי החוקה החיה למסקנותיהם? למען האמת, אינני יודע — וגם הם לא. כיצד יחליטו מהן "אמות המידה המתפתחות של הגינות המציינות את התקדמותה של חברה מתבגרת" — הלוא הוא הקריטריון להתפתחות חוקתית שנקבע בפסקי הדין שלנו סביב התיקון השמיני? מה יודעת על כך האליטה של עורכי הדין הטובים ביותר במדינה, המבודדים במגדל השן שלהם? פסקי דין מוקדמים יותר של בית המשפט העליון פנו לקונצנזוס של חוקי מדינה. אולם זהו מלכתחילה קריטריון המוטל בספק באשר ל"אמות מידה מתפתחות". אם אכן היה נכון שרוב המדינות ביטלו את עונש המוות (ואין זה נכון), עדיין לא היה זה סימן לכך שאזרחי המדינות הללו סבורים שעונש המוות הוא בהכרח לא־חוקתי, ולא סתם רעיון גרוע — בדיוק כפי שהאיסור על קיום סעיף המחייב עובדים להצטרף לארגון עובדים, הקיים ברוב המדינות, לא אומר בהכרח שלפי הדעה הרווחת סעיף כזה הוא לא־חוקתי. כך או כך, בית המשפט העליון נטש את הגישה הזאת וקבע במפורש שהוראות החוקה החיה אינן תלויות בקונצנזוס של חוקי המדינות, אלא בשיקול דעתם של השופטים. האם אתם סבורים ששופטים (דהיינו עורכי דין) טובים במדע ה"מה ראוי להיות" יותר מאשר במדע ההיסטוריה?

אחד המאפיינים המעניינים של המתקפה המודרנית הכבדה על הגישה האוריגינליסטית הוא שבעוד רבים ממתנגדי הגישה מסכימים שמדובר בשיטת פרשנות שגויה, הם אינם מסכימים כלל וכלל בשאלה מה תהיה השיטה הנכונה — כלומר אין שום הסכמה ביניהם בשאלה איזה קריטריון של משמעות חוקתית צריך לבוא במקומה. שכן התנגדות לאוריגינליזם או "התפתחותיות" איננה תיאוריית פרשנות חוקה כשלעצמה, אלא פשוט אנטי־תיאוריה — התנגדות למשמעות קבועה ומקורית. בפוליטיקת הבחירות האמריקנית יש אמרה (שאותה מזכירים כשהתמיכה הציבורית בפוליטיקאי מכהן נמוכה מאוד, אולם למפלגה היריבה אין מועמד רציני שיתמודד מולו) הגורסת כך: "אי־אפשר לנצח מישהו בלי מישהו אחר". הדברים נכונים גם עבור תיאוריה חוקתית. אם צריך להחליף את הגישה האוריגינליסטית, הרי שיש להחליף אותה במשהו. אם השופט לא נדרש לפנות לבחינת המשמעות המקורית של הטקסט, מהו הדבר החלופי שהוא צריך לפנות אליו? זו, כמובן, הנקודה שבה האקדמאים מתרסקים למאה קבוצות שונות, או שמא יש לומר למספר הקבוצות השווה למספר האקדמאים. חלקם מבקשים לעשות שימוש בתורתו של ג'ון לוק; אחרים, בתורתו של ג'ון רולס; אחרים ב"משפט הטבע" כפשוטו, משל היה זה מושג המגדיר גוף ניתן לזיהוי של ידע. העובדה הפשוטה היא שלאף עיקרון פרשנות מלבד אוריגינליזם אין ולו צל של סיכוי לגייס יישום כללי. באופן מעשי אין אלטרנטיבה לאוריגינליזם מלבד יצירת חוקה שיפוטית נעדרת אמות מידה.

נקודה זו היא כמובן בדיוק מה שמושך שופטים לעיקרון הלא־אוריגינליסטי: כשהם משוחררים מהמשמעות המקורית, הם גם משוחררים מכל עיקרון מנחה אחר. אין דבר המרסן את פעולתם מלבד מידת ההנדסה החברתית השיפוטית שלהערכתם החברה מוכנה לסבול, וגם זה בספק. קחו למשל את האופן שבו דיון משפטי מלומד צריך להתנהל בכנס שנועד לקבוע אם הזכות למות היא חוקתית. אין ספק שלשון החוקה לא אומרת דבר בנוגע לזכות כזאת. כמו כן, מדינות תמיד חוקקו חוקים נגד התאבדות. כן, כן, כן. אך כל זה הוא ניתוח משפטי של העבר, שכיום כבר לא רלוונטי בעליל. השאלה איננה אם החוקה במקור העניקה זכות למות, אלא אם זכות כזאת קיימת כיום. האם לדעתך, השופט פלוני, הזכות למות קיימת? לדעתי לא. מה איתך, השופט אלמוני? נא להצביע בבקשה. טוב, יש לנו חמישה בעד קיומה של הזכות למות. עוברים למקרה הבא.

למעשה האוריגינליזם הוא המשחק היחיד בעיר — הקריטריון הממשי ובר־האימות היחיד שבכוחו למנוע משופטים לגרום לחוקה לומר כל מה שהם מאמינים שהיא צריכה לומר. הראו לסקאליה את משמעותה המקורית של החוקה, והוא יהיה מנוע מלאכוף את דעותיו השמרניות הנבזיות על העם. ידיו כבולות. ואם הוא ינסה להעמיד פנים שלא כך הוא הדבר, הוא ייתפס בקלקלתו. חומרי המקור נגישים לכולם, וניתן לקרוא תיגר באופן אפקטיבי על מסקנות חשודות. אולם אם המשמעות המקורית איננה הקריטריון, איזה קריטריון אחר עשוי למנוע משופטים לכפות על החברה את העדפותיהם האידיאולוגיות? חשבו על כך. אין עיקרון כזה. תומך החוקה החיה הוא המאושר באדם, שכן מתברר שהחוקה תמיד אומרת בדיוק את מה שהוא מעריך שהיא אמורה לומר. אכן, זה מה שמושך בגישת החוקה החיה. ולא רק שופטים נמשכים לגישה הזאת, אלא גם אנשים באופן כללי. כמה נפלא להאמין שבכל הסוגיות הקרובות לליבך — מהפלות ועד לעונש מוות — הפתרון יהיה על פי החוקה, בדיוק כפי שאתה חושב שהוא ראוי להיות. לא משנה שהעם מעולם לא בחר להכניס את הסוגיות האלה לחוקה ובכך להוציא אותן מתחום הבחירה הדמוקרטית — רק לאוריגינליסטים אכפת מזה. הפתרון נמצא שם אם הוא אמור להיות שם. אני מפציר בכם שלא להיכנע לשקר המפתה והלא־דמוקרטי בעליל הזה.

ג הנאומים מופיעים תחת הכותרות "Interpreting the Constitution" ו־"The Freedom of Speech" בספר Scalia Speaks: Reflections on Law, Faith, and Life Well Lived (Crown Forum, 2017).

ד John Marshall, נשיא בית המשפט הפדרלי העליון בארה"ב, 1835-1755 (הערת המערכת העברית).

ה תקופת כהונתו של ארל וורן כנשיא בית המשפט העליון, שאליה מיוחסת מהפכה חוקתית בהרחבת הכוח הפדרלי, זכויות וחרויות אזרחיות והכוח השיפוטי (הערת המערכת העברית).

ו הדבר כבר אינו נכון, למן פסיקת בית המשפט העליון בתיק לורנס נ' טקסס (2003) (הערת עורכי המאמר באנגלית).

ז משפטן אנגלי, 1780-1723 (הערת המערכת העברית).