מחשבות על שפיטה

פרק 1 שפיטה וצדק

מה הוא משפט צדק? שאלה נצחית זו מרחפת מעל עולם המשפט,1 ולמעשה מלווה את ההיסטוריה של החברה האנושית: ״צדק־צדק תרדוף״.2 הכתיבה על תורת המשפט מציעה למתעניינים בשאלה זו תפיסות צדק שונות ומתחרות – צדק מתקן, צדק חלוקתי, צדק כהוגנות ועוד. במקביל, ניסיון החיים והתחושה הפנימית של כל אדם משמשים בסיס לתפיסה ״אינטואיטיבית״ של צדק, לאותה הרגשה שדבר מה הוא ״צודק״, ״צודק חלקית״ או ״לא צודק לחלוטין״. בהקשר הנוכחי אינני מבקשת לדון בתפיסות הצדק השונות באופן עיוני, אלא להציג את הדילמה של עשיית צדק בכלים שיפוטיים, תוך שימוש בדוגמאות מפורסמות של שופטים שנדרשו להכריע הכרעה גורלית. כל זאת, ברוח ההצהרה שאותה נדרש כל שופט להצהיר עם כניסתו לתפקידו: ״לשפוט משפט צדק״.3

שופטים מודעים לתאוריות של צדק, אך מומחיותם היא בעשיית צדק משפטי – כזה שנעשה במסגרת הכללים המשפטיים.4 נוסף על כך, עשיית הצדק שלהם קשורה באופן הדוק לנסיבות המקרה הנדון.5 היא אמורה להיות מושתתת על עקרונות סדורים, אך לא להיות מנותקת ממורכבותה של החוויה האנושית, מהחיים עצמם. עוד מאפיין של הצדק השיפוטי נסב על כך שאינו מוכרז ומוצהר בלבד, אלא נאכף, בתוקף המעמד המחייב שניתן להחלטות שיפוטיות. הוא אינו תאוריה, אלא מעשה. ההכרעה השיפוטית מכוונת לכך שהפעלת הכוח המסור למדינה תהיה צודקת.

בתרבות היהודית הדוגמה המזוהה ביותר עם הדילמה של עשיית צדק בגדרו של הליך משפטי היא משפט שלמה. הסיפור התנ״כי מתאר מקרה שבו נדרש שלמה לשפוט בין שתי נשים, שכל אחת מהן טוענת כי היא אימו ״האמיתית״ של התינוק.6 לצורך ההחלטה, שלמה בחר להשתמש באמצעי שרירותי ואף אכזרי – הוראה לחצות את הילד החי לשניים – ועל־פי תגובתן של שתי הנשים פסק כי זו שחסה על חיי התינוק היא אימו. התוצאה היא לכאורה טובה וצודקת, אולם, שיטת ההכרעה נראית לכאורה בלתי צודקת ואלימה, ולמצער מניפולטיבית.

סיפור דומה עומד במרכזו של המחזה ״מעגל הגיר הקווקזי״ של המחזאי הנודע ברטולט ברכט, מחזה שמעמיד במרכזו הכרעה של צדק ואף מייחס מקום מרכזי לדמותו של שופט.7 למרות הביקורתיות הרבה שמאפיינת את יחסו של ברכט למערכת המשפט, המחזה משמש אספקלריה מועילה לבחינת משמעותה של החתירה לצדק במשפט.8 עלילת המחזה מתרחשת בממלכה רחוקה בהרי קווקז, אך הוא רלוונטי מאין כמותו גם הרחק משם במקום ובזמן. המחזה פותח באירוע של הפיכה, שבו אשת המושל נוטשת בארמונה המפואר את בנה התינוק לגורלו המר. גרושה, המשרתת הנאמנה, חומלת עליו ונוטלת אותו עימה למסע מסוכן אל מחוזות רחוקים. אגב כך היא מעמידה את חייה בסכנה ומקריבה את חייה האישיים, לאחר שהיא נאלצת להיפרד מאהובה החייל ואף להינשא לאיכר זר כדי להבטיח מחסה לה ולתינוק. לימים, חוזר הסדר החברתי על כנו, ואשת המושל שבה לתבוע את בנה, אשר הקשר אליו גם צפוי להבטיח לה עושר ומעמד. המשרתת גרושה תובעת את זכותה עליו, וכך מגיע המחזה אל שיאו הדרמטי: המשפט בפני השופט אַצדָק. אצדק אינו שופט רגיל, אלא אדם שיכור ומושחת, שהתמנה לתפקיד השופט במקרה, כתולדה של תהפוכות העיתים. עם זאת, הוא ניחן גם בחוכמת חיים ובניסיון. הוא פוסק כי על שתי הטוענות לתפקיד האם להציב ביניהן את הילד במרכזו של מעגל גיר ששורטט על האדמה ולמשוך משני עבריו, כך שמי שתמשוך ביתר עוצמה – תזכה בו. גם כאן, שיטת ההכרעה נראית לכאורה בלתי צודקת ואלימה. עם זאת, היא מובילה לתוצאה צודקת, משום שהאִשה אשר באמת אוהבת את הילד וחרדה לו מוותרת מראש, ובכך מעידה על זכאותה לתבוע אימהות.

במשפט שלמה – האם האמיתית, שהיא גם האם הביולוגית, מוותרת על גזִירת הילד לשניים; במשפטו של אצדק – גרושה, האם המגדלת, שאינה האם היולדת, נמנעת מלקרוע את הילד. בשני המקרים מושגת התוצאה הצודקת, אך השאלות באשר לדרך לצדק מנסרות עולם ומלואו. למעשה, מתעוררות כאן שאלות של צדק ומשפט בכמה מישורים. שאלה אחת היא: האם אמת המידה להערכת הצדק השיפוטי היא פרוצדורלית או מהותית, היינו האם יש לייחס את מרב החשיבות לצדקתו של ההליך המשפטי? או שמא התוצאה הצודקת היא החשובה? במילים אחרות, האם המטרה מקדשת את כל האמצעים? שאלה שנייה, השלובה בה, היא: מי ראוי לשמש כשופט? האם השופט צריך להיות שופט מקצועי, או אדם שעיקר כוחו בניסיון חייו ובהבנתו את המציאות החברתית? במישור אחר מתעוררת גם שאלה מרכזית מתחום דיני המשפחה – מה צריכות להיות אמות המידה לקביעת קשר של הורות? ובהקשר זה, האם יש מקום לייחס לגידול הילד ולטיפול בו חשיבות רבה יותר מלקשר הגנטי עימו? נוסף לכל אלה, ברִקעוֹ של מעגל הגיר הקווקזי מרחפות גם דילמות באשר לעשיית צדק בתקופה של חילופי שלטון ושל תהפוכות חברתיות ובאשר לצדק חברתי באופן כללי יותר.

צדק פרוצדורלי או צדק תוצאתי?

הן משפט שלמה והן מעגל הגיר הקווקזי מדגימים משפט המגיע לתוצאה צודקת בדרך של תחבולה, של הליך משפטי לא הוגן. האם רק התוצאה היא חשובה?

שיטות משפט מודרניות אינן נכונות להשלים עם הליכים משפטיים שאין בהם ערובות של סדרי דין נאותים והוגנים. הכוח הרב המוקנה לבתי־המשפט מחייב לוודא כי הוא מופעל בצורה צודקת. ואומנם, הניסיון המצטבר מלמד כי הזכות להליך הוגן נחשבת במדינות רבות, ובהן ישראל, לזכות חוקתית.9 זוהי תפיסת הצדק ה״רשמית״ של שיטת המשפט. על כך יש להוסיף כי התפיסה של משפט הוגן כוללת גם מחויבות להפעיל שיקול דעת לגבי התוצאה, על בסיס הטיעונים העובדתיים שהוצגו בהליך. איננו מוכנים להשלים עם החלטה שיפוטית המתקבלת בדרך של הטלת מטבע,10 גם כאשר במישור התוצאתי היא טובה ויעילה, ועל אף שדרך ההגרלה נהנית לכאורה מסממנים של אובייקטיביות ושל שוויון פורמלי.11 איננו מוכנים גם לתמוך במנגנון הכרעה שאינו מייצר עקביות בתוצאה במקרים שדומים בנתוניהם הרלוונטיים, כפי שהיה עלול להיות המצב אילו ההכרעה לגבי גורל ילד הייתה מתקבלת לפי נכונותם של המעורבים בסכסוך להשתתף בתהליך אכזרי של משיכתו לכיוונים שונים. על כך יש להוסיף כי ה״שיטה״ שבה נקט אצדק – התבססות על תגובתן הפסיכולוגית של שתי הנשים שבפניו להצעה שהעלה – עשויה להזכיר שימוש בן־זמננו בפוליגרף, שמבוסס על הערכת התגובה הרגשית של הנבדק לשאלות המוצגות לו. אולם, במקרה הרגיל, שיטת המשפט שלנו אינה מכירה בתוצאות השימוש בפוליגרף כרְאיָה קבילה.12

באופן עקרוני, סדרי דין לא נאותים יכולים להיות בסיס לפסילתו של משפט, ואף לעריכת משפט חוזר.13 יש מקרים שבהם הפגיעה בזכויותיו של בעל הדין מובילה לפסלוּתן של ראיות, שהיו לכאורה מועילות לבירור האמת. זאת, כאשר הושגו תוך פגיעה בזכויות הנאשם או בזכויותיו של אדם אחר (למשל בדרך של חיפוש בלתי חוקי או של האזנת סתר).14 אם כן, כיצד ניתן להבין את תחושת הסיפוק שממלאת אותנו לנוכח ניצחונו של הצדק התוצאתי – הן במשפט שלמה והן במעגל הגיר הקווקזי? האם ההקפדה על הצדק הפרוצדורלי היא צביעות משפטית? אינני סבורה כך. אנו מוכנים ״לחגוג״ את משפט שלמה, וגם את משפטו של אצדק במעגל הגיר הקווקזי, מאחר שאנו יודעים – כקוראים כול יודעים או כצופים – מי הוא הצד הצודק. אנו מצוידים הן בחוכמה שלפני מעשה והן בחוכמה שלאחר מעשה. אולם, בחיים עצמם במקרים רבים אמת המידה התוצאתית אינה עומדת לימיננו. על כן, כאשר אנו מגששים באפלה,15 לא נוכל לבחור לעצמנו אמת מידה טובה יותר מן ההקפדה על ההליך ועל דיני הראיות.16 הליך נאות אינו מבטיח תוצאה נכונה, אך הוא מקרב את הסיכויים להשגתה.17 כמו כן, הוא תורם לתחושת הצדק ולבניית האמון הציבורי במערכת המשפטית. למעט מצבים שבהם חלים שיקולים מיוחדים של פרטיות ושל סודיות,18 הליך נאות כולל בתוכו גם את המרכיב של שקיפות, היינו פומביות ההליך וחשיפת הנימוקים העומדים ביסוד ההחלטה.

שופטים מקצועיים או שופטים אנושיים?

במישור המוסדי, מעגל הגיר הקווקזי מעורר שאלות הנסבות על מהות המקצוע השיפוטי ועל בחירת האנשים הראויים לשבת בדין.19 המחזה מציג בית־משפט שבו מתאפשר משפט צדק דווקא משום שהשופט אינו פועל לפי אמות מידה מקצועיות, אלא בז לכל חוק ולכל מוסכמה משפטית. השיפוט שלו מבוסס על תחושות אישיות של צדק ושל מוסר ומבחינה זו הוא קורא תיגר על האתוס של שיפוט מקצועי.20 בישראל, כמו במדינות אחרות, מתנהל מעת לעת דיון ציבורי בשאלה מה צריך להיות המנגנון לבחירת שופטים: האם באמצעות ועדה, ואם כך, מה צריך להיות הרכבה? האם נדרש גם שימוע פומבי? האם יש מקום להכיר באמות מידה שונות לבחירת שופטים לערכאות שונות? בהמשך לכך, מתעוררת השאלה האם יש להבין את עמדתו של ברכט כקריאת תיגר על המקצועיות השיפוטית, וכאימוץ המודל של שיפוט עממי, אינטואיטיבי ורגשי? ואולי המסר הביקורתי נוקב אף יותר: כל שופט, באשר הוא, יכריע בסופו של דבר על־פי נהמת ליבו או גחמותיו?21

אני מציעה לקרוא את המסר של ברכט בהקשר זה לא כהמלצה, אלא כאזהרה וכסייג. אני מאמינה שברור לכול כי שיפוט צודק חייב להיות מקצועי,22 במובן זה שיהיה מבוסס על ידיעת הדין, על ניסיון משפטי ועל אתוס מקצועי של היעדר פניות.23 אולם בחירה זו מלווה בחשש מתמיד מפני ניתוק וניכור. ברכט תובע מאיתנו לזכור כי על השופט להיות ״מחובר״ – לא רק לידע המקצועי, אלא גם להבנת המציאות החברתית.24 לא מיותר להזכיר כי אף שלמה המלך ביקש בחלומו מאלוהים ״לב שומע לשפוט את עמך״.25

התשובה לאיתור התמהיל המדויק של מקצועיות ושל זיקה לניסיון החיים ולחברה עשויה להשתנות בין מדינה למדינה, כמו גם בין תקופות היסטוריות. בחברות מסורתיות, השיפוט הופקד לא אחת בידי חכמי העדה, ולאו דווקא בידי שופטים מקצועיים. מתכונת זו אינה מקובלת עוד בשיטות משפט מודרניות, שבהן המודל השליט בכיפה הוא זה של שיפוט מקצועי. עם זאת, גם כך קיימים הבדלים בין שיטות שיפוט שונות. בשיטות רבות, שמקורן במשפט המקובל האנגלי, נעשה שימוש בשיטת המושבעים. שיטה זו מפקידה לפחות את התפקיד של הכרעה בעניינים עובדתיים בידי ״אנשים מן היישוב״, שהם הדיוטות. בארצות הברית מוכר המודל של שופטים הנבחרים על־ידי הציבור (ברבות ממערכות המשפט של המדינות החברות בה), לצד המודל של שופטים ממונים במערכת המשפט הפדרלית. אף בישראל קיימות ערכאות שבהן יושבים במותב גם מי שאינם שופטים מקצועיים (בבתי הדין לעבודה ובבתי הדין הצבאיים).26 במידה מסוימת, יש בכך כדי להאיר גם את השונות בין ענפי משפט שונים, שבחלקם עשוי להיות ערך מיוחד ל״חיבור לשטח״. נוסף על כך, מחוץ למערכת השפיטה הפורמלית קיימות שיטות אלטרנטיביות ליישוב סכסוכים, ובראשן המודל המסורתי של שיפוט בפני בורר שבו בוחרים הצדדים, לאו דווקא בשל השכלתו המשפטית, אלא בשל כישורים מקצועיים בתחומים אחרים ובשל האמון שהם רוחשים לו.27

ריבוי המודלים מעיד על כך שאין תשובה אחת לשאלה מי הוא השופט האידיאלי, אלא מתכּוֹנות שונות של איזון בין הסגולות והכישורים הנדרשים למילוי התפקיד ושל דרכים להערכתם. עם זאת, קל לומר שאף שיטת משפט אינה דוגלת במודל הברכטיאני של שופט נטול כל מקצועיות, המביא עימו אל כס המשפט רק את ניסיון החיים שלו ואת תבונתו המעשית (לצידו של בקבוק היין).28 אני סבורה כי יש להבין מודל זה כאזהרה באשר לסכנה ששפיטה תהפוך לשרירות, ולא כהמלצה ביחס לדמותו האידיאלית של השופט, גם אם במחזה עצמו הוא הוביל לתוצאה הצודקת במשפט שבו הוא נדרש להכריע.29 לצד זאת, יש להבין את המחזה כאתגר לשיפוט המקצועי, כדי שאף הוא יהיה שלוב בהכרת האדם וברגישות אנושית (ולא יהיה מבוסס רק על ידע משפטי פורמלי). היבט נוסף של הדברים הוא הכרה באנושיות של השופט, שאף לו עשויות להיות חולשות. המקצועיות השיפוטית משמעותה, בין השאר, הקפדה על הגינות ועל היעדר פניות ביחס לבעלי דין, ולא פחות מכך שמירה על מראית העין שאלה הם פני הדברים.30

צדק במשפחה

מעבר לדמותו של השופט אצדק ולמשפט שנערך בפניו, הדילמה המהותית שנמצאת במרכזו של המחזה נוגעת לבחירה בין שתי אימהות. הראשונה היא האם המולידה, במקרה זה – אִשה עשירה ואנוכית, שנטשה את ילדהּ בעת מבחן כדי להציל נפשה. השנייה היא האם המאמצת בפועל – המשרתת הפשוטה שהצילה את הילד וגידלה אותו כאם. במונחים משפטיים עדכניים ניתן לומר שהיא האם המועמדת לאימוץ – על־סמך הטיפול הטוב בילד ולאור מסירות הנפש שגילתה. את מי מהן נכון – או צודק – להעדיף? המחזה עצמו מכוון אותנו לתשובה ברורה אחת: האִשה שדאגה לילד והקריבה את חייה למענו היא הראויה להיות מוכרת כאם האמיתית וכמי שתמשיך לגדלו. תשובה זו נמצאת במתח חריף עם התשובה המשפטית הפורמלית, המעדיפה במקרה הרגיל קשר דם ולא שיקולי צדק חיצוניים. אכן, גם המשפט מכיר במצבים של אימוץ שבהם מוּצא הילד מידי הוריו. אולם, אלה הם החריגים, ובכל מקרה, בהיעדר אימוץ פורמלי, הבכורה מסורה תמיד להורים הביולוגיים.

מעגל הגיר הקווקזי מציע אפוא אספקלריה נוספת לחשיבה על דילמות הצדק שמציבים בפנינו דיני האימוץ. יותר מכך: הוא מעורר את שאלת המעמד המשפטי של אנשים קרובים לילדים מכוח קשרי טיפול וקשר נמשך – למשל סבים וסבתות או אף בני זוג של הורים31 – אשר לעיתים הם משמעותיים בעולמם של הילדים אף יותר מהוריהם הביולוגיים.32 לצד דוגמאות אלה קיימות אף דוגמאות פתולוגיות יותר, כדוגמת מצבים של חטיפת ילדים מהוריהם כדי למוסרם לאימוץ במדינה זרה,33 או החלפה מוטעית של תינוקות בבתי חולים, אשר נחשפת במאוחר, לאחר שהם גד לו במשך כמה שנים בחיקן של משפחות אחרות.34 על כך ניתן להוסיף, כי החיים מזמנים מצבים שבהם לא קיים אימוץ אלא רק ״מעין־אימוץ״, המבוסס על טיפול בפועל במשך שנים. בעיניו של המחזאי הבחנה זו חשובה כקליפת השום. המשפטן עשוי לתת תשובה שונה. אכן, יש מצבים שבהם גם משפטנים מכירים ב״אימוץ דה־פקטו״, אך היקפה של הנכונות לעשות כן עודנו לוט בערפל.35 אני עצמי סברתי, במקרה שבו ישבתי כשופטת,36 כי אדם שגדל בפועל כילדו של יהודי אי־שם באוזבקיסטן הרחוקה, מאז תקופת ילדותו המוקדמת, ואף לא היה מודע בעצמו לכך שאימוצו לא הושלם, יוכל להיחשב כ״ילד של יהודי״ לצורך חוק השבות.37 הוספתי ואמרתי כי לשם קביעת מעמדו, טוב נעשה אם לא נידרש ל״מעגל גיר אוזבקי״.38

המשפט של מעגל הגיר הקווקזי הוא מורכב יותר ממשפט שלמה. משפט שלמה מתמקד רק בשאלה של מנגנון ההכרעה. ההכרעה עצמה, העומדת במרכזו, היא קלה: מצד אחד עומדת האם האמיתית שגם טיפלה בילד ודאגה לו, ומן הצד השני אִשה ללא כל זכות מוסרית על הילד, המוּנעת על־ידי תחושות נקם וקנאה. לעומת זאת, במעגל הגיר הקווקזי העימות הוא בין שתי תביעות בעלות בסיס: מצד אחד, ״קול הדם״ של האם הביולוגית, ומצד שני, ״קול הדאגה וההקרבה״ של המשרתת, הנתפסת על־ידי הקורא כאם האמיתית.

כאמור, המקבילה הקרובה ביותר לדילמה מן הסוג שנדון במעגל הגיר הקווקזי היא העימות – החוזר ומתגלע במשפטי אימוץ – בין הורים ביולוגיים, שמסרו את ילדיהם לאימוץ או שילדיהם נלקחו לאימוץ, לבין מועמדים לאימוץ שכבר השקיעו בגידול הילדים אשר נמסרו לטיפולם. במשפט הישראלי, הדיון הטיפוסי מעמת בין ״טובת הילד״ לבין זכויות ההורים לגדל את ילדיהם, תוך התחשבות בכך שטובת הילד כוללת גם את ההיבטים הנוגעים לתנאי חייו וגם את המשמעות של ניתוק מן ההורים ומן העבר המשפחתי. מעניין להקדים ולהצביע על כך שרווחתם הרגשית של מי שלקחו על עצמם לגדל את הילד מתוך חתירה לאמצו אינה מהווה אינטרס בעל משקל במשוואת הצדק. במחזה עצמו, גרושה היא גיבורה. בחיים המשפטיים, היא נדחקת לקרן זווית. בכל מקרה – האיזון בין ״קול הדם״ לבין ״טובת הילד״ חוזר ומהתל בנו. אופייני למצוא בנושאים אלה חילוקי דעות קשים בפסיקה, ושופטים רבים ציינו, הן ״בזמן אמת״ והן בדיעבד, כי ההכרעות בתיקי אימוץ היו להם קשות במיוחד.39 בעולם המשפט, גם מי שמעדיפים בסיטואציה נתונה את ההורים המועמדים לאימוץ, עושים זאת מתוך הכרה בזכויותיהם של ההורים הביולוגיים ושל קרוביהם.40

השאלה ״מי היא האם?״ מתחדדת עוד יותר במשפט בן זמננו, לנוכח התפתחותן של טכנולוגיות הפריון. בהקשר של תרומת זרע או ביצית, התורם או התורמת אינם נחשבים להורים, חרף הקשר הגנטי לתינוק שנולד. המקרה של פונדקאות הוא מורכב מעט יותר – זהו מצב מעורב שבו לפונדקאית, הנושאת את ההיריון, יש קשר ביולוגי לעובר בתקופת ההיריון, אך לא קשר גנטי, ולאחרון ניתנת הבכורה.41 ניתן להוסיף, כי בחלק מן המקרים שבהם נעשה שימוש בטכנולוגיות הפריה, הצדדים הניצים אינם מתמודדים על הזכות להיות הוריו של היילוד, אלא חלוקים על השאלה אם יבוא לעולם (למשל אם אחד מן ההורים המיועדים מבקש להפסיק את תהליך הפונדקאות, בשלב שבו כבר קיימים עוברים מוקפאים). מחלוקת כזו התגלעה בפרשת נחמני, שבה בני הזוג נפרדו במהלך הזמן שבו נטלו חלק בטיפולי הפריה. בנסיבות העניין, הגבר שכבר יצר קשר עם בת זוג חדשה והפך לאב ביקש להפסיק את התהליך. אשתו בנפרד ביקשה להתמיד בתהליך, מאחר ששימוש בעוברים המוקפאים היה צפוי להיות ההזדמנות האחרונה מבחינתה להגשמתה של הורות ביולוגית. הדיון בנושא הגיע אל פתחו של בית־המשפט העליון פעמיים. פסק־הדין הראשון העדיף את זכותו של בן הזוג, לאחר שבית־המשפט הנחה עצמו לאורה של גישה הנרתעת מכפיית הורות.42 במסגרת הדיון הנוסף השתנתה ההכרעה, על יסוד שיקולים כלליים של צדק בהתחשב בנסיבות המיוחדות של המקרה.43

צדק במצבי קיצון וצדק מעברי

הדיון כאן מתמקד במשפט. אולם, ברטולד ברכט פוסע בנתיב לא משפטי, שחוזר ומאתגר את קהל קוראיו. במילים אחרות, לכללי המשפט המתוקנים אין למעשה תפקיד בהכרעה שמתקבלת בסופו של המחזה. הם אף מנוגדים לה במידה רבה. חרף זאת, הרגשתנו טובה מאוד לאחר הקריאה במחזה או בצאתנו מן האולם שבו הוא מוצג. מה אומרת תחושה זו על העמדה המשפטית שלנו, ועוד יותר מכך, על תפיסת הצדק שלנו? האם היא מבטאת ביקורת על המצב המשפטי הקיים? או שמא היא מבטאת השלמה הכרחית עם המתח בין המשפט לבין הצדק במקרי קיצון?

אחת הדרכים להשיב על שאלה זו נוגעת לכך שעל מעגל הגיר הקווקזי יש לחשוב לא רק במונחים של צדק ״רגיל״, אלא במונחים של ״צדק מעברי״ 44(transitional justice), המחיל כללים שונים על הכרעות שמתקבלות על רקע מהפכות ושינויים בשיטה המשפטית עצמה. גם באספקלריה זו מעגל הגיר הקווקזי מציב אתגר לא פשוט. בחזרה אחורנית על ציר הזמן, ניתן להזכיר ״משפטי שלמה״ מטפוריים אחרים שהציבור הישראלי והיהודי נדרש להם – על רקע השואה. בתקופה אפלה זו, הורים יהודים רבים מסרו את ילדיהם למשפחות נוצריות שגידלו אותם, חלקן תוך חשיפה לסכנת חיים מתמדת. במקרים האופטימיים יותר ההורים או קרוביהם הצליחו לחזור ולתבוע את הילדים בסוף המלחמה. מנקודת המבט הישראלית־היהודית היה ברור שילדים אלה חייבים לחזור לחיק משפחותיהם ולחיקו של העם היהודי. הפקדתם למשמורת בידי זרים הייתה כמובן שונה בתכלית מאירוע ההפקרה במעגל הגיר הקווקזי. עם זאת, הדילמות האנושיות שעוררו מקרים אלה היו מורכבות גם בשל כך שחלק מן המקרים כללו עימות עם הורים ראויים שגידלו את הילדים, וכן חידדו את האפשרות שלעיתים טובת הילדים – במנותק מן הטרגדיה הלאומית והאישית שפקדה את משפחותיהם – הייתה עשויה להתיישב דווקא עם המשך חייהם במקום שבו גדלו. מה הוא הצדק במקרה זה?45 מה היה אומר ברטולד ברכט כאן?46 מכל מקום, אלה הם מקרים שבהם הצדק חורג מגִדְרֶיהָ של השיטה המשפטית, ולמעשה גם מגבולות ההשגה של הכללים המשפטיים הרגילים.47 הם שייכים, על דרך ההשאלה, ל״פלנטה אחרת״.48

צדק חברתי

לבסוף, לצד הדילמה העומדת במרכזו של מעגל הגיר הקווקזי, אי־אפשר שלא להתייחס כלל למציאות המתוארת ברקעו – מציאות של מהפכה חברתית ואי־צדק מעמדי. אצל ברכט נושאים אלה הם תמיד חשובים, ונוכחותם במחזה ברורה. המחזה אף יוצר קישור ברור בין המאבק על הילד לבין זכויות הקניין שנמצאות ברקע הדברים: ההכרה בזכויותיה של אשת המושל כאם הייתה אמורה לסלול את דרכה גם לשליטה ברכוש ובמעמד. כך, הלכה למעשה במקרה זה, הדילמה לגבי ההורות האמיתית מכילה בתוכה את הדילמה לגבי החלוקה הראויה של זכויות הקניין.49

מעגל הגיר הקווקזי, כמו יצירות מופת ספרותיות אחרות, חושף אי־צדק חברתי, ומעמיד בפנינו מראה לא מחמיאה שמאפשרת לנו לראותו.50 שאלה נוספת שעימהּ הוא מחייב אותנו להתעמת היא אפוא: מה היא הדרך להשגת צדק חברתי? ובעיקר, מה היא הדרך לכך עבור מי שדרכו אינה דרך המהפכה המכוונת להחלפת הסדר החברתי כולו? למעשה, גם בסופו של המחזה הסדר החברתי הישן חזר במידה רבה על כנו, כך שמבחינה זו המהפכה עצמה לא השיגה דבר. לכן, יש להוסיף ולפלס דרך במסגרת הסדר החברתי הקיים, שבתי־המשפט הם חלק ממנו.

בשונה מן השאלות הקודמות שמציג המחזה, התשובה לשאלת הצדק החברתי נמצאת לא רק בעולם המשפטי – אלא גם בעולם הפוליטי. עם זאת, חשוב לומר שלחתירה לצדק חברתי יש גם היבטים משפטיים ברורים. היא רלוונטית לעיצובם של הסדרי המיסוי, לחקיקת הרווחה ולהקצאת זכויות במשאבים ציבוריים. היא יוצרת תמריץ להתדיינות משפטית המסייעת לאכיפת זכויות. אחד הביטויים החשובים של הצדק החברתי בעולם המשפט הוא ההכרה בזכויות חברתיות ובהגנה עליהן. בישראל, הכרה זו נעשית בגדר פרשנותה של זכות היסוד ל״כבוד האדם״, הכוללת בתוכה לא רק הגנה על זכויות אזרחיות־פוליטיות, אלא גם הגנה על הזכות לקיום בכבוד.51 נוסף על כך, בית־המשפט העליון הכיר ב״צדק חלוקתי״ כעיקרון החולש על חלוקת ההנאה ממשאבים ציבוריים, כדוגמת קרקעות.52 עם זאת, ברור שהפן הפוליטי־חברתי של החתירה לצדק חברתי חורג מכך. הוא משתרע אל עבר שינוי יסודי יותר בסדרי העדיפויות הלאומיים, גם באמצעות חקיקה שמקדמת זכויות מעבר למתחייב מן ה״גרעין״ של הזכויות החברתיות. התדיינות בבית המשפט היא אפוא כלי לשינוי חברתי, אך לא האמצעי היחיד להשיגו.

1. ראו למשל אהרן ברק ״על משפט, שיפוט וצדק״ משפטים כז 5 (1996).

2. דברים טז, כ.

3. הנוסח המלא של ההצהרה קבוע בס’ 6 לחוק־יסוד: השפיטה. וזה לשונו: ״אני מתחייב לשמור אמונים למדינת ישראל ולחוקיה, ולשפוט משפט צדק, לא להטות משפט ולא להכיר פנים״.

4. על רקע זה, החלטות שעניינן הענקת סעד ״מן הצדק״, אף מחוץ למסגרת הדין, היו מאז ומתמיד נושא לדיון ולמחלוקת. ראו למשל בג״ץ 3511/02 עמותת ״הפורום לדו קיום בנגב״ נ’ משרד התשתיות, פ״ד נז(2) 102 (2003).

5. ההוגים מתחום הריאליזם המשפטי הצביעו על כך שההכרעה השיפוטית מושפעת במידה רבה מן העובדות, ובעיקר מ״קִטלוּג״ המקרה למערכת יחסים מסוג מסוים (כגון יחסי עובד־מעסיק, יחסי שוכר־משכיר), ולא מן הדוקטרינה המופשטת. ראו למשל Brian Leiter, Legal Realism and Legal Positivism Reconsidered, 111 Ethics 278, 280–285 (2001).

6. מלכים א ג, טו–כח.

7. ברטולד ברכט מעגל הגיר הקווקזי (נתן זך מתרגם, 1983).

8. הפנייה לברכט גם משתלבת בתפיסתו כמחזאי שביקש להציע מבט ביקורתי על החברה וליטול חלק בעיצובה. ראו עוד צבי טריגר ״המשפט והתיאטרון כגשרים בין מדעי הרוח למדעי החברה – מאמר בארבע מערכות״ דין ודברים ג 61, 79–81 (2007).

9. ראו למשל בג״ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ’ כנסת ישראל, פ״ד נט(2) 481, 609 (2005) (״בנסיבות מתאימות, פגיעה מהותית בזכות להליך הוגן תעלה כדי פגיעה בזכות החוקתית לכבוד האדם״); ע״פ 5121/98 יששכרוב נ’ התובע הצבאי הראשי, פ״ד סא(1) 461, 560 (2006) (להלן: עניין יששכרוב) (״רבים סבורים כי עם חקיקתו של חוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו, הזכות להליך פלילי הוגן זכתה למעמד חוקתי על־חוקי. בעמדה זו יש טעם רב. פגיעה שלא כדין בזכות להליך הוגן בפלילים עלולה לפגוע בזכותו החוקתית של הנאשם לחירות לפי ס’ 5 לחוק היסוד. כן עלולה היא לפגום בזכותו החוקתית של הנאשם וליצור אצלו תחושה של ביזוי וחוסר אונים כאילו היה כלי משחק בידיהם של אחרים, עד כדי פגיעה בזכותו החוקתית לכבוד לפי סעיפים 2 ו־4 לחוק היסוד״); בג״ץ 8425/13 איתן מדיניות הגירה ישראלית נ’ ממשלת ישראל, פסקאות 169–179 לפסק־דינו של השופט פוגלמן (22.9.2014). הדוגמה המפורסמת ביותר לעיגון חוקתי של הזכות להליך הוגן לקוחה מן התיקון החמישי לחוקה האמריקנית, שמבטיח את הזכות ל־due process.

10. הטלת מטבע נראית, ברגיל, כאנטי־תֵזה למשפט צדק. בשירו ״תן למטבע להכריע״, מזהה המשורר יהודה עמיחי את ההכרעה בדרך זו למשפטם של מלכים, באומרו: ״תן למטבע להכריע, מלכים עשו כך, אל תחליט דבר״. מעניין לציין כי בספרות המשפטית הועלו, מעת לעת, הצעות שעניינן הכרעה במתכונת של הגרלה או של הטלת מטבע. עם זאת, מדובר בהצעות הנחשבות לחריגות, ומכל מקום מכוונות לנסיבות שבהן כפות המאזניים מאוינות, ולאף אחד מן הצדדים אין עדיפות ברורה על פני משנהו, בין שמדובר בהחלטה על בעלות בנכס ייחודי, ובין שמדובר, להבדיל, בהחלטה על משמורת של קטין. ראו Robert H. Mnookin, Child Custody Adjudication: Judicial Functions in the Face of Indeterminacy, 39 L. & Contemp. Probs. 226 (1975); Jon Elster, Solomonic Judgments 171–172 (1989). כנגד הצעות אלה נטען כי החלטות מסוג זה – ובמיוחד כאשר הן נוגעות למשמורת ילדים או לחלוקה של משאבי הזמן שלהם – פוגעות ביסודות ההגינות של ההליך השיפוטי ובכבודם של הנוגעים בדבר. ראו Ronald Dworkin, Law’s Empire 178–184 (1986). לנקיטת סנקציה משמעתית, במקרה שבו ההחלטה אם ילדיהם של בני זוג גרושים יבלו את ערב החג אצל האב או אצל האם התקבלה על בסיס של הטלת מטבע, ראו In re Brown, 662 N.W.2d 733 (Mich. 2003). ראו עוד Ori Aronson, Forum by Coin Flip: A Random Allocation Model for Jurisdictional Overlap, 45 Seton Hall L. Rev. 63 (2015).

11. זאת, בשונה ממצבים של הקצאת משאבים על דרך הגרלה, כאשר המשאבים העומדים לחלוקה הם מוגבלים וכל הנוגעים בדבר שווים בנתוניהם הרלוונטיים. ראו בג״ץ 5023/91 פורז נ’ שר הבינוי והשיכון, פ״ד מו(2) 793, 801 (1992) (הגרלת מגרשים); בג״ץ 6437/04 תבורי נ’ משרד החינוך והתרבות, פ״ד נח(6) 369 (2004) (הגרלה במסגרת הרשמה לבית ספר תיכון).

12. ראו למשל ע״פ 993/93 אבוטבול נ’ מדינת ישראל, פ״ד מח(1) 485 (1993). ניתן להוסיף ולחדד שההסתייגות מן השימוש בפוליגרף ככלי הוכחתי, נוגעת גם לאפשרות של טעות. אפשרות כזו קיימת גם כאשר ההכרעה מבוססת על מניפולציה פסיכולוגית כמו זו של שלמה. ראוי להוסיף כי הצדדים להליך אזרחי יכולים להסכים על עשיית שימוש בפוליגרף. ראו ע״א 61/84 ביאזי נ’ לוי, פ״ד מב(1) 446 (1988). כמו כן, שימוש בפוליגרף משמש לא אחת מחוץ להליך המשפטי הפורמלי, למשל במסגרת חקירות או לצורך סיווג ביטחוני. ראו למשל בג״ץ 620/02‏ התובע הצבאי הראשי נ’ בית־הדין הצבאי לערעורים, פ״ד נז(4) 625 (2003).

13. ס’ 31 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ״ד־1984.

14. כללי פַּסְלוּת כאלה נקבעו בס’ 13 לחוק האזנת סתר, התשל״ט־1979 ובס’ 32 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ״א־1981. נוסף לכך, הוכר כלל פסלות פסיקתי בעניין יששכרוב, לעיל ה״ש 9.

15. האתגר הבסיסי שעימו מתמודדים דיני הראיות הוא קבלת החלטות בתנאים של אי־ודאות. ראו למשל Alex Stein, The Refoundation of Evidence Law, 9 Canadian J. L. & Jurisprudence 279 (1996).

16. לדיון בכללי הפרוצדורה כמכוונים להשיג תכליות שונות – חלקן תוצאתיות וחלקן כאלה שמדגישות ערכים של צדק דיוני, ראו למשל יששכר רוזן־צבי ההליך האזרחי 31–108 (2015).

17. הנחה זו יפה לרוב המקרים, אך לא לכולם. בתחום המשפט הפלילי, הובילה ההכרה בכך לחקיקת הסדר המאפשר משפט חוזר, לא רק כאשר היה פגם בהליך המקורי, אלא גם כאשר התברר בדיעבד כי מי שהורשע בדין אינו אשם.

18. ראו ס’ 68 ו־70 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ״ד־1984.

19. ראוי להקדים ולומר כי התפיסה של צדק פרוצדורלי כוללת בתוכה גם את המרכיב של שיפוט חסר פניות, מן ההיבט של היעדר משוא פנים. אולם, גם כאשר ״מנוטרל״ החשש למשוא פנים, עדיין מתעוררת השאלה לגבי הכישורים והרקע הרלוונטיים לשיפוט, עניינים שנדונים בפרק זה.

20. וובר (Weber) הצביע בכתיבתו על הקשר בין הכשירות הנדרשת ממקבלי ההחלטות לבין התפתחותם של כללי משפט רציונליים, וכן כללים מחייבים ביחס להליך המשפטי. כאשר בעלי התפקידים היו מלכים ומנהיגים שבטיים, ההחלטות שהתקבלו נבעו מסמכותם המיוחדת, לא היו צפויות, וממילא לא הוכפפו לכללי דין ולפרוצדורות מחייבות. לעומת זאת, במערכות משפט מודרניות בעלי התפקידים הם אנשי מקצוע המחויבים לכללים. ראו Max Weber, On Charisma and Institution Building 81–125 (S.N. Eisenstadt ed., 1968).

21. לא למותר להזכיר בהקשר זה את הכתיבה הריאליסטית, בעיקר של ג’רום פרנק, על הפן האישי והסובייקטיבי בהתנהגות השיפוטית. ראו Jerome Frank, Law and the Modern Mind (1931); Jerome Frank, Are Judges Human?, 31 U. Pa. L. Rev. 17 (Part 1) & 233 (Part 2) (1931).

22. בהמשך, נדונה שיטת המושבעים שמפקידה את ההכרעה בשאלות עובדתיות בידי אנשים שאינם שופטים מומחים. אולם, חשוב לשים לב שאין מדובר בהפקדת ניהולו של ההליך השיפוטי כולו בידי מי שאינו שופט.

23. לדיון בשאלה עד כמה ניתן לייחס אובייקטיביות והיעדר פניות לשופט המקצועי, ראו יששכר רוזן צבי ״האם שופטים הם כבני אדם? כינון דמות השופט בראי כללי הפסלות״ משפט וממשל ח 49 (2005).

24. כפי שציין בעבר השופט ברק, ״אף אם השופט מצוי לעתים במגדל השן, הרי שזהו מגדל בהריה של ירושלים ולא באולימפוס היווני״. ראו בג״ץ 732/84 צבן נ’ השר לענייני דתות, פ״ד מ(4) 141, 149 (1986).

25. מלכים א ג, ט.

26. ראו ס’ 198 לחוק השיפוט הצבאי, התשט״ו־1955 (אנשי צבא מכהנים בבתי הדין הצבאיים כ״שופטים צבאיים״ לצידם של ״השופטים המשפטאיים״) וס’ 2 לחוק בית הדין לעבודה, התשכ״ט־1969 (נציגי ציבור, קרי נציגי עובדים ומעסיקים, יושבים בדין לצידם של השופטים).

27. הבחירה בין השיפוט בפני בתי־משפט מקצועיים לבין שיפוט חיצוני במתכונת של בוררות, לעיתים בתחומי הקהילה, משתנה בהתאם להקשר החברתי ולהעדפותיהם של הצדדים. כך למשל ניתן להזכיר כי בתקופת היישוב, לפני קום המדינה, פעלו בארץ ישראל בתי־דין של ״משפט השלום העברי״. בתי־דין אלה לא הצליחו להתבסס כמערכת שיפוט מרכזית ביישוב היהודי, אשר הנמנים עימו העדיפו בסופו של דבר את ההתדיינות בפני בתי־המשפט המנדטוריים. ראו רונן שמיר ״לקס מוריאנדי: על מותו של משפט ישראלי״ רב־תרבותיות במדינה דמוקרטית ויהודית: ספר הזיכרון לאריאל רוזן־צבי ז״ל 589 (מנחם מאוטנר ואחרים עורכים, 1998); אסף לחובסקי ״משפט עברי ואידיאולוגיה ציונית בארץ־ישראל המנדטורית״ רב־תרבותיות במדינה דמוקרטית ויהודית: ספר הזיכרון לאריאל אוזן־צבי ז״ל 633 (מנחם מאוטנר ואחרים עורכים, 1998); ענת קדרון ״לאומיות עברית חדשה: התפתחותו של מוסד משפט השלום העברי ויחסיו עם ועד הקהילה בחיפה המנדטורית 1918–1948״ מחקרי משפט כה 77 (2009). בשולי הדברים יוער – בהקשר שבו הדיון נסב על משפט וספרות – כי מזכירו הראשון של בית־משפט השלום העברי ביפו היה הסופר ש״י עגנון. מודל אחר שרווח כיום מחוץ לבתי־המשפט הוא בחירה בהכרעה לפי ״דין תורה״ בפני בתי־דין רבניים פרטיים, שמבחינה פורמלית מעמדם המשפטי מהיבטו של משפט המדינה הוא כשל בוררים. ראו אדם חופרי־וינוגרדוב ״התעצמות הפלורליזם המשפטי בישראל: עליית בתי־הדין ההלכתיים לדיני ממונות בציבור הציוני־דתי״ עיוני משפט לד 47 (2011).

28. כפי שכבר צוין, גם שיטת המושבעים אינה מפקידה את כל המרכיבים של השפיטה בידיהם.

29. מן המחזה עצמו עולה כי גם במקרה זה ההכרעה הצודקת מתקבלת ״כחוט השערה״, וכי במקרים אחרים השיפוט רווי השכר והשלמונים של אצדק לא הוביל תמיד לתוצאות טובות, באופן שמקרב בין המציאות של מעגל הגיר הקווקזי למציאות המושחתת המתוארת בשירו של חיים חפר ״בבוכרה היפה״.

30. אי־הקפדה על כך עשויה להיות בסיס להעמדה לדין משמעתי, ובמקרים חמורים אף יותר לנקיטת הליך של העברה מכהונה. ראו בג״ץ 6301/18 פוזננסקי כץ נ’ שרת המשפטים (27.12.2018). בעניין זה היו חילוקי דעות בשאלה אם יש לפרש את החוק באופן שמכיר גם בסנקציה של השעיה, כאמצעי ביניים בין נזיפה לבין הפסקת כהונה. בדעת היחיד שלי צידדתי בפרשנות כזו, בין השאר מטעמים של בחירה בפרשנות מידתית.

31. שיקולים מסוג זה הנחו את בית־המשפט, בין השאר, בהקשר לאימוץ הדדי של ילדים של בנות זוג מאותו מין. ראו ע״א 10280/01 ירוס־חקק נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ״ד נט(4) 64 (2005).

32. ראו Ayelet Blecher-Prigat, Rethinking Visitation: From a Parental to a Relational Right, 16 Duke J. Gender L. & Pol’y 1 (2009).

33. כך אירע במקרה שנדון בפסק־הדין הידוע בבג״ץ 243/88 קונסלוס נ’ תורג’מן, פ״ד מה(2) 626 (1991).

)