הטיעון מהיעדר החוקיות
על הסמכות
סמכות אינה תכונה של בעל הסמכות, כדרך ששׂיער שחור, למשל, מאפיין בני־אדם מסוימים. סמכות היא יחס מסוים של יחידים או קבוצה כלפי בעל הסמכות. יחס זה הוא ההכרה בסמכות בעל הסמכות. מכך שסמכות היא בראש ובראשונה יחס, נובעת המסקנה שסמכות אינה מבוססת רק על הכוח המוגדר בסמכות. סמכות מיוסדת על הקשרים שונים: חברתי, מוסרי, יחס אישי, או הקשר אחר, המשתקפת במתן הכרה בסמכות ומקנים לה מעמד מיוחד, המסומן במונח ‘סמכות’. מסגרת זו מאפשרת למיין שני סוגים עקרוניים של סמכות: הכרתית (אפיסטמולוגית) וציוויִית (דאונטולוגית).
על הסמכות ההכרתית
מודל הסמכות ההכרתית מניח שמקור תוקפה של הסמכות נובע מידיעה של תחום מסוים, המקנה לבעל הסמכות עדיפות על פני מי שהידיעה אינה מצויה בחזקתו. הסמכות ההכרתית אינה יכולה להניח שרק לבעל הסמכות יש ידיעה ואילו למקבלים את סמכותו אין ידיעה כלל. ההכרה בסמכותו של גורם כלשהו כסמכות של ידע, מחייבת הנחת ידע משותף לבעל הסמכות ולמי שמקבלים את סמכותו. כך למשל איינשטיין נחשב כסמכות בתחום הפיזיקה. סמכותו מבוססת על ידע משותף שיש לו ולקהילה המדעית בתחום זה. שותפות ידע זו מבססת את סמכותו של איינשטיין, הנתפס כיודע יותר מחברים אחרים בקהילת הפיזיקאים. היחס שבין בעל הסמכות לבין המקבלים את סמכותו אינו יחס שבין שליט ונתינים. הידיעה היא מקור הסמכות של בעל הסמכות והיא זו המגבילה את סמכותו. סמכות זו ארעית וניתנת להמרה. שהרי כל אדם עשוי להגיע להישגיו של בעל הסמכות.
במובן המדויק של המילה, סמכות הכרתית אינה בדיוק סמכות. שכן אין בכוחה לצוות או להורות על ביצוע. היא יכולה רק לייעץ או להמליץ. מקביעה זו נובעת המסקנה כי בתחום הידיעה, דרישת ציות אינה סבירה. ידיעה אינה ניתנת להעמדה על סמכות וחובת ציות. לאמיתו של דבר, סמכות הכרתית שוללת היררכיה, כן האפשרות לדעת פתוחה בפני כל אדם החפץ בכך. היא אינה נחלתו הבלעדית של אדם או מוסד כלשהו.
על הסמכות הציוויִית
בניגוד לסמכות ההכרתית, סמכות ציוויִית (דאונטולוגית) מניחה כי לבעל הסמכות מוקנה כוח לצוות ולהורות על מעשים ועל חברי הקהילה חלה חובת הציות. סמכות ציוויִית אינה מבוססת על ידיעה של בעל הסמכות, אלא על הכוח שהוענק לו על ידי מי שהכיר בסמכותו לקבוע את הנורמה המחייבת. כוח זה אינו יכולת פיזית לאכוף על חברי הקהילה את חובת הציות:
החזק יותר לעולם לא יהא חזק עד כדי להיות תמיד האדון, אם לא יהפוך את כוחו לזכות ואת המשמעת לחובה. [...] הכוח הוא יכולת פיסית, [...]. להיכנע לכוח הרי זו פעולה מאונס, לא מרצון; לכל היותר הרי זו פעולה מתוך זהירות. באיזה מובן תהא לחובה? אם נשמעים מתוך אונס, אין נשמעים מתוך חובה; ומשבטל האונס להישמע, בטלה החובה עמו.
לפי תפיסה זו, הרווחת במסורת הפוליטית־ליברלית, מקור הסמכות הוא ההסכמה החברתית של קהילה המעניקה כוח לאישים או למוסדות לקבוע את הנורמות ולאוכפן. רעיון זה מיוסד על שתי הנחות: הראשונה, חירות האדם. במצב הטבעי, לפני ההסדרה המוסדית של החוק, ״האדם חפשי לחלוטין לכלכל את מעשיו ולהשתמש ברכושו ובגופו כטוב בעיניו, בתוך הגבולות של החוק הטבעי, בלי לבקש רשות מזולתו ובלי להיות תלוי ברצונו של שום אדם אחר״. מנקודת מבט מוסרית, גבולות החירות נקבעים על־ידי הרציונליות האנושית האוטונומית ולא באמצעות מערכת חוק חיצונית. אוטונומיות זו מניחה שהאדם, כיצור בן חורין, פועל באופן רציונלי. לפיכך רק הוא מוסמך לוותר על היבטים מסוימים של חירותו ולהעבירם לידי המדינה. יחד עם זאת, בני־אדם אינם מוותרים כליל על חירותם ומעבירים אותה למדינה. החירות אינה יכולה להילקח מהם על ידי המדינה בכוח שרירותי. השנייה, ״מצב של שוויון, ובו כל השליטה והסמכות הדדית היא, כי שום אדם אין לו ממנה, מנה גדולה יותר מחברו״.
הממשל והסמכות החוקית המוקנית לו, נועדו להתמודד עם פגמים בקיום האנושי; אין האדם יצור מושלם, יש בו גם נטייה לרוע ולהעדפה עצמית. מסירת כוח שלטוני לשלטון נועדה לתקן פגמים אלו. תיקון זה לא ייעשה על ידי שלילת חירות האדם והערך הפנימי שבאנושיותו כיצור בן חורין הראוי לכבוד. אין לתקן פגמים על ידי שלילת יסודות ראשוניים של הקיום האנושי. המחוקק מוגבל לעקרונות היסוד של הקיום האנושי ואינו מוסמך לחרוג מהם. לוק מדגיש שהלגיטימיות המוקנית לשלטון מותנית תמיד ב״יסוד האמון שנותנים בה״, יסוד זה משקף את ״הסכמת בני הקהילה״. דמוקרטיה ליברלית מבוססת על אמון באדם ולא על חשד, אי־אמון ושלילת ערך האדם. לפיכך, לא נמסר לשלטון כוח שרירותי מוחלט, המאפשר לו לחוקק ככל העולה על רוחו, שכן סמכותו מוגבלת:
[הרשות המחוקקת] אין בידה ואי־אפשר שתהא בידה שליטה שרירותית לחלוטין על חייהם ורכושם של בני העם. כי אינה אלא סמכותם המשותפת של כל בני החברה שנמסרה בידי אותו איש או אותה כנסת מחוקקת, מן הנמנע שתהא עודפת על הסמכות שהייתה לאנשים ההם במצב הטבעי, בטרם הקימו חברה ומסרוה בידי העדה. כי שום איש לא יכול למסור לחברו סמכות רחבה יותר מזו שיש לו לעצמו; ואין אדם שבידו סמכות שרירותית ומוחלטת ביחס לעצמו או לזולתו.
הביטוי ‘שלטון העם’ אינו מתייחס לעם מדומיין שהשלטון יוצר; ‘עם’ מסמן את הקהילה האזרחית הריאלית, שלעולם אינה מאבדת את מעמדה הראשוני ולפיכך מוגבלת סמכות השלטון וסמכות המחוקק. אין הם רשאים לפגוע בעקרונות היסוד של החברה האזרחית: חירות, שוויון, כבוד עצמי וכיוצא באלה, שכן, בין השאר, החברה האזרחית היא זו שהפקידה בידיהם את הסמכות לשלוט ולחוקק ובמשטר דמוקרטי, פיקדון זה מוגדר מראש כקצוב בזמן.
על תפיסת האמנה החברתית לפי רוסו
בניגוד לתפיסה זו של ההסכמה החברתית, שהיא יסוד הדמוקרטיה הליברלית, מצויה תפיסת ההסכמה החברתית, שלפי פרשנות רווחת, המיוחסת לרוסו, מציגה עמדה שונה מזו של לוק. לפי פרשנות זו, רוסו מניח הנחות דומות להנחותיו של לוק ולכאורה, על בסיס הנחות אלה, היה אמור להסיק את מסקנותיו של לוק. אך מתברר שלא כך הוא. רוסו הפך את הקערה על פיה. הנחת היסוד הראשונה של רוסו היא ״האדם נולד חופשי, ובכל מקום אסור הוא באזיקים״. מהנחת יסוד זו נובעת שלילה מוחלטת של כל צורת שלטון, שהרי בגינה הוא ״אסור באזיקים״. רוסו מכיר בכך ש״המשטר החברתי הוא זכות קדושה, המשמשת יסוד לכל שאר הזכויות. אולם זכות זו אין מקורה בטבע; יסודה אפוא בהסכמים״. זכות מבוססת אפוא על הסכמות לכונן מערכת נורמות משותפת. מערכת זו אמורה להגן על חירותם של בני־אדם. שכן ״מי שמוותר על חירותו, מוותר על מידת־האדם שבו, על זכויות האנושות, ואפילו על חובותיה [...] ויתור כזה סותר את טבע האדם. מי ששולל מרצונו כל חירות, שולל ממעשיו כל מוסריות״.
ברם, בניגוד למה שהיינו מצפים, רוסו טוען כי ההגנה על החירות ועל האינדיבידואליות מתמצית בכך שהאדם מוסר את כוליות קיומו לידי הריבון בשלימות – ״כל אחד ואחד מן השותפים מוסר את עצמו יחד עם כל זכויותיו, לרשות הציבור כולו, [...] המסירה נעשית בלא שום סייג, האיחוד שלם הוא ככל האפשר, ואף אחד מן השותפים אין לו מה לתבוע עוד״. רוסו ממשיך וקובע: ״כשכל אחד מוסר את עצמו לכל, אינו מוסר את עצמו לשום איש״. קשה להחמיץ את האבסורד שבטיעון זה: לא ייתכן שכדי להגן על העצמי, האינדיבידואלי, יש להתיך את כל היחידים לכלל אחדות אחת המבטאת את הרצון הכללי, המגולמת על ידי הריבון. תפיסתו של רוסו שוללת את תפיסת הריבונות הדמוקרטית־ליברלית. הקהילה האזרחית שכוננה את הגוף השולט והמחוקק מומרת ב״רצון הכללי״. בהתאם לכך לא רק האינדיבידואל נשלל, שהרי הותך לאחדות כוללת, אלא גם הקהילה האזרחית איבדה את מעמדה. עתה המסמן ‘עם’ מציין את הקהילה המדומיינת שהשלטון יוצר. לפי פרשנות זו, רוסו הוא אביה של הדמוקרטיה הטוטליטארית, שאינה מכבדת את אוטונומיית האדם, ותחת זאת מדמיינת אותו ויודעת לזהות מהו רצונו האמיתי, מעבר לגילוייו הריאליים.
לכאורה, ביקורת זו מופרכת על ידי התפקיד שמייעד רוסו למנהגים, מידות טובות ודעת הקהל. רוסו מייחס משקל מיוחד לדעת הקהל, ומבקר את הפילוסופים הפוליטיים על זניחתם אותה, ״אף על פי שבה תלויה ההצלחה בכל שאר הדברים״. אם יש משקל לדעת הקהל, משמע שהקהילה האזרחית ממשיכה לתפקד. ברם רוסו לא מהסס, הוא מגביל ומכפיף את דעת הקהל לשלטון: ״המחוקק הגדול שם את לבו אליו בחשאי, אף אם נדמה שהוא מצטמצם בתחום הסידוריים למיניהם״.
במשטר דמוקרטי־ליברלי, השיח הציבורי נעשה במקום מרכזי. כיכר השוק, האגורה היונית, הוא המקום בו מתגבשת החשיבה הציבורית. המרחב הציבורי הוא המקום שבו אנו פוגשים בזולתנו. בו נפגשים בני־אדם לא רק בינם לבין עצמם. למרחב זה מביאים הם את התרבות והמורשת בה אוחזים היחידים והשותפים לחברה האזרחית. מרחב זה כולל את כל האתרים הממוסדים והלא ממוסדים אליהם בני־אדם יוצאים ממרחב חייהם הפרטיים. המרחב הציבורי הוא מרחב הקשב, אבל גם מרחב המחלוקת. הוא האתר שבו מתגלה השותפות, הסולידריות והאמפתיה, אך גם נוצרות בו שנאות ופילוגים. המרחב הציבורי דינמי ונמתח בין רצון לשליטה ובין רצון לקשב, מקום בו בני־אדם פועלים, עובדים, יוצרים ומממשים את חייהם. בני־אדם משתוקקים להכרה הדדית, והמרחב הציבורי הוא המקום שבו מוענקת או נשללת מהם הכרה זאת. מרחב ציבורי שונה מהמרחב הפוליטי. השיח המתחולל בו אינו שיח של הכרעות. שפתו אינה שפת זכויות וחובות. הוא יכול וחייב להכיל סתירות, שכן הסתירות הן המצע לדיאלוג, לעימות ולעיצוב דמותם העצמית של בני השיח. שפת מרחב זה היא שפה ערכית של טוב ורע, המתממשת במרחב הפוליטי על בסיס שפת שיח החובה במרחב זה.
במדינה דמוקרטית־ליברלית הקשב של המדינה לשיח הציבורי לא נעשה ״בחשאי״. היפוכו של דבר: הוא גלוי, שכן הוא בבחינת שיקוף של ריבונות האזרחים. ההאזנה בחשאי לשיח הציבורי אופיינית אך ורק למשטרים טוטליטריים, שאינם מייחסים ערך וחשיבות לעקרונות החירות המבוטאים בליברליזם. המסקנה העולה מניתוח זה היא שגם קהילה מדינית המיוסדת על אדני ריבונות הקהילה האזרחית עלולה להיהפך לדיקטטורה. בוחן היסוד שבאמצעותו נבחין בין דמוקרטיה לבין דיקטטורה, מצוי במעמדם של היחידים והקהילה האזרחית על־פי שיטת המשטר.
ככל שמשטר דמוקרטי מעניק משקל מרכזי לטענה שהוא זה המבטא את ״שלטון הרוב״ או ״רצון העם״, בהתעלם מהשיח הציבורי האקטואלי של הקהילה האזרחית שבפעולותיה מבטאת באורח אותנטי את ערכיה האזרחיים, כך מתקרב השלטון אל שיטת משטר דיקטטורית, שסמכותה אינה מעוגנת בסמכות היסוד שהוענקה לה על ידי הקהילה האזרחית.
נוכל להיווכח בקרבה בין דמוקרטיה השוללת את ריבונות האזרחים לבין שלטון דיקטטורי באמצעות ההודעה הנודעת של המלך ג’יימס הראשון ב־20 ביוני 1616, שקבע כי בעניינים פוליטיים ההחלטה נתונה בידי הכתר ולא בידי בתי המשפט:
אל תסיגו את גבול זכות היתר שלי או לסמכות המדינה, אל תטפלו בה בטרם תתייעצו עם המלך, עם מועצתו או עם שניהם, מפני שאלה עניינים נעלים [...] אשר לזכות היתר האבסולוטית של הכתר, אין היא נושא ללשון פרקליטים, ואין זה חוקי לערער עליה. כפירה וחילול הקודש הם לערער על אשר יש לאל ידו של אלוהים לעשות [...] לכן נתין שמערער על אשר יש לאל ידו של מלך לעשות או שמלך אינו יכול לעשות דבר כזה או אחר אשם בחוצפה ובזלזול חמור.
גם משטר דמוקרטי עלול לסגל לעצמו תפיסות דומות לאלה של ג’יימס הראשון ולהתנתק ממערכת המשפט, ולא פחות חמור מכך מהשיח הציבורי. שיאו של מהלך זה בקביעה שהחוק אינו חל באופן שווה על האזרח ועל הממשלה. ג’יימס הראשון סבר שסמכותו נתונה לו מידי האל, ולפיכך ״כפירה וחילול הקודש הם לערער על אשר לאל ידו של אלוהים לעשות״. שלטון דמוקרטי עלול להיהפך לדיקטטורי בטענה שזכותו וחובתו לעשות כל אשר יחפוץ, משום שהוא המגלם את ״רצון העם״. העם נתפס כישות אורגנית אחדותית, ולא כקולקטיב המורכב מפרטים. קשה להחמיץ את אופיו של מעתק זה, המתקרב קרבה יתירה לפשיזם.
על סמכות החקיקה וגבולותיה
מעשה החקיקה הוא תנאי הכרחי לתוקפו של חוק, אך לא בהכרח תנאי מספיק. לשלטון יש זכות לשלוט, היינו זכות להפעיל כוח. זכות זו מקנה לשלטון את הזכות לחוקק ולתבוע חובת ציות. אך, כפי שהצביע יוסף רז, הזכות של סמכות לחוקק ולתבוע ציות אינה מוחלטת. יש להבחין בין מצבים בהם עצם הקביעה החוקית מצדיקה את חובת הציות, לבין מצבים שבהם נתבעת מהסמכות הפוליטית הצדקה שמעבר למעשה החקיקה.
חובת הציות: בין מערכת חוק מכוונת לבין מערכת חוק מכוננת
הבחנה בין שני סוגי הסמכות תתברר באמצעות ההבחנה בין שתי תכליות שונות של מעשי החקיקה: תכליות מכוונות (רגולטיביות) ותכליות כינוניות (קונסטיטוטיביות). מערכת חוק מכוונת מניחה קיומו של תחום פעילות נתון שכלל אינו מותנה במערכת החוק. כך לדוגמה, תנועה היא עובדה הקודמת אנליטית ועובדתית למערכת חוקי התנועה, ולפיכך אינה מותנית במעשה החקיקה. תכלית החקיקה בתחום זה ובתחומים הדומים לו, אינה מכוננת על־ידי מערכת החוקים עצמם, היא מותנית בתחום הנתון הקובע את יעדי החוק; בדוגמה של התנועה – תכלית החוק היא הסדרת התנועה. לפיכך אפשר לבחון מערכות חוקי תנועה ולהשוותן זו לזו, על מנת לבחון מי מהן משיגה יעד נתון מראש – הסדרת התנועה, באורח הרציונלי והאפקטיבי ביותר. חקיקה בתחום זה מחייבת הצדקה העומדת במבחן רציונלי ואפקטיבי שאינם מותנים רק בסמכותו של המחוקק לחוקק. יתר על כן, מעשה חקיקה שנראה סותר את תכלית התחום הנתון, בטל מיסודו. כך למשל: מערכת חוקי תנועה הגורמים להפרעה בתנועה ולפגיעה באנשים המשתמשים בצירי התנועה, אינה רציונלית ולפיכך אינה תקפה גם אם נחקקה כחוק.
בניגוד לכך מערכת חוק מכוננת (קונסטיטוטיבית) אינה מניחה קיומו של תחום נתון הקודם למערכת החוק; מערכת החוקים עצמה היא המכוננת את תחום הפעילות ואת תכליותיה. כך למשל, משחק השחמט מכונן על ידי מערכת חוקי השחמט, הקובעים, בין השאר, באילו תנאים יוכרז הניצחון במשחק. מערכות מכוננות יוצרות תחומים אוטונומיים שאינם בני השוואה לתחומים אחרים. לאור הבחנה זאת יכולים אנו לבחון את שאלת חובת הציות בתחומי הסמכות והחקיקה הפוליטיות.
נורברטו בוביו, תיאורטיקן המשפט האיטלקי הנודע, מכיר בהבחנה בין שני סוגי מערכות החוק ובעקבות זאת טוען:
רבים מחוקי המשחק הפוליטי הם מכוננים: התנהגות בוחרים אינה קיימת מחוץ למסגרת החוקים המסדירים בחירות ומפקחים עליהן. בעוד שאנשים יוצרים זוגיות גם מחוץ לחוק האזרחי שמסדיר נישואים, הם בוחרים רק אם קיים חוק בחירות. במובן זה יש יחסי תלות הדדיים בין כללי המשחק לבין השחקנים והמהלכים, משום שעצם קיומם תלוי בכללים. על כן לא ניתן לאמץ את הכללים ולדחות את השחקנים או להציע מהלכים שונים.
ברם, בתחום הפוליטי כללי משחק אינם חזות הכול. מדינה ליברלית אינה רק מדינה אוכפת חוק;
היא אוכפת אותו בגבולות שמקורם בהכרה קונסטיטוציונית בזכויות הבלתי ניתנות לערעור של הפרט. [...] הזכויות הללו הן תנאי הכרחי מוקדם לתפקוד נאות של אותם מנגנונים [...] המאפיינים משטר דמוקרטי. הנורמות הקונסטיטוציוניות המאצילות זכויות אלה אינן כשלעצמן ״כללי משחק״, הן כללים מקדימים המאפשרים את עצם התרחשותו.
חלקים מסוימים במערכת החוק הם כינוניים; זאת במיוחד במצבים שבהם לחוק יש תכלית אחת – הסדרת אחידות נוהלית. כך למשל החקיקה שעל פיה הגה המכונית ימוקם בצד השמאלי של הרכב ולא בצד הימני אינה חלק ממערכת חוקי התנועה המכוונים. תכלית חוקי התנועה אינה יכולה להוביל למסקנה בדבר מיקומו של ההגה: בצד שמאל או בצד ימין. במקרה זה חקיקת החוק היא ההצדקה לציית לו; מעשה החקיקה היא תנאי הכרחי ומספיק לציות לחוק. ברם, בתחומים רבים תקפות החקיקה מותנית בהתאמתה לתכליות של מצב עניינים ראשוני שאינו מותנה בחקיקה. בהקשר זה סמכות לגיטימית כפופה לשיקולים רציונליים, אוניברסליים מטבעם.
המסקנה הנובעת מכך היא שהסמכות המופקדת בידי השלטון והמחוקקים מוגבלת. באופן עקרוני יש לה שלוש תכליות: אחת, שימור החיים והקניינים. השנייה, פעילות למען ״טובת הכלל של החברה״. חברה זו אינה קהילה דמיונית, אלא העם הריאלי הזהה לקהילה האזרחית. שלישית, הגנה על ערכי יסוד של הקיום האנושי, כגון: חירות, כבוד האדם, שוויון, צדק וכיוצא בזה. שלטון הפועל בניגוד לשלוש תכליות אלה פועל בשרירותיות, ולבסוף נעשה לדיקטטורה.
המעבר מחברה טבעית לחברה אזרחית מעמיד במרכז החיים את הצדק והמוסריות. ערכי יסוד אלה אינם יכולים להתבטל על ידי מעשי חקיקה, גם אם רוב העם בחר בבעל הסמכות. שלטון רוב העם יכול להיעשות בנקל לשלטונה של כנופיה. רק הכפיפות לעקרונות החוקיות מבחינה בין שיטת משטר דמוקרטי לבין שלטון כנופיה. האל קוק, מגיבוריה של המחתרת הדנית בימי מלחמת העולם השנייה, הצביע על כך ששלטון עלול להיעשות ״לשלטון כנופיות, יהיו אלה דמוקרטיות או דיקטטוריות״. משטר דמוקרטי אינו מתאפיין רק על ידי שיטת הבחירות. שיטת בחירות קובעת למי יימסר השלטון, אבל אינה יכולה להעתיק אל השלטון סמכויות שאין לו. שלטון דמוקרטי חייב לשאת בצקלונו את ערכי היסוד המוסריים: יושר, צדק, כבוד האדם, שוויון וכיוצא באלה. ערכים אלה הם אבני היסוד של המסד הראשוני, הקדם־מוסדי, אותם אין לאיין. בני־אדם וערכיהם קודמים לממשל, הם המעניקים לו את סמכותו ומתנים את תוקפו.
קוראים כותבים
אין עדיין חוות דעת.