המדינה הדו־ערכית

מבוא: משפט, קפיטליזם ודת בספרו של ארנסט פרנקל המדינה הדו־ערכית אודי גרינברג

במהלך העשורים האחרונים, ובייחוד מאז מתקפות הטרור ב־11 בספטמבר, 2001, נעשתה נכונותן של דמוקרטיות חוקתיות להפר את חוקיהן־שלהן לאחד מסימני ההיכר של הפוליטיקה הבינלאומית. בקביעוּת מדכדכת, מדווחים אמצעי התקשורת על עינויים בלתי חוקיים במתקנים חשאיים, על מעצרים בלתי מוגבלים ללא משפט וללא שימועים משפטיים, על החרמה שרירותית של אדמה ורכוש, וכל זאת תוך טענה לשמירה על שלטון החוק. אם כבר, ריבוי ההסכמים הבינלאומיים שנועדו להגביל ולווסת את אלימות המדינה, כמו אמנת האומות המאוחדות נגד עינויים (1984), רק מבליט ביתר שאת את הזלזול המתעצם של החותמים בהתחייבויותיהם המשפטיות. אוכפי החוק מעדיפים כמעט תמיד להתעלם או להכחיש את קיומם של חיילים, בירוקרטים וסוכני שירות חשאי העוסקים בפעילות לא חוקית. לאמִתו של דבר, מדינות בדרך כלל ממקדות את מרצן בהענשת מי שחושף את העבריינות, במקום בהענשת העבריינים עצמם. מדוע מדינות מפרות את החוקים שהן עצמן כוננו, חוקים שהן מכריזות עליהם כעמוד התווך של האידאולוגיה הליברלית והחוקתית שלהן־עצמן? האם עבירותיהן הן מקרים מצערים אך בודדים, אפילו הכרחיים, או שמא הן מצביעות על בעיה שיטתית בדמוקרטיה החוקתית?

באחד מן הספרים הפרובוקטיביים ביותר של העשורים האחרונים, טען הפילוסוף האיטלקי ג'וֹרְג'וֹ אַגַמְבֶּן (Giorgio Agamben) ב־2005 שיראת כבוד לחוק לצד הפרתו נמצאות בלב־לבה של הפוליטיקה המערבית. אליבא דאַגַמְבֶּן, המהפכה הצרפתית והמהפכה האמריקנית של שלהי המאה השמונה־עשרה אמנם הנהיגו עקרונות חדשים כמו שוויון בפני החוק וכיבוד מגבלות חוקתיות על כוחה של המדינה, אבל משמעותית לא פחות הייתה ההחייאה של המושג הרומי העתיק "מצב חירום", שאִפשר למדינה לשלול דרך קבע מיחידים ומקבוצות מסוימות את הגנת החוק. מושג זה, טען אַגַמְבֶּן, נוצל על ידי משטרים בתדירות ובאלימות גוברות והולכות במאות העשרים והעשרים־ואחת. אַגַמְבֶּן המשיך וטען שהרייך השלישי הדגים על הצד הטוב ביותר את המתח האפל הזה שאַגַמְבֶּן בחר לכנות המדינה הדו־ערכית. בסופו של דבר, הנאצים מעולם לא ביטלו את החוקה הליברלית שקדמה לשלטונם. הם הקדישו מאמצים רבים לקיום תבנית כלשהי של חוקיוּת (למשל, באמצעות חקיקת חוקים בפרלמנט), אבל בעת ובעונה אחת שמו את החוק ללעג ולקלס על ידי הסתמכות על אלימות, מעצר אויבים פוליטיים והקמת מחנות הריכוז הידועים לשמצה, שבהם נשללה מן העצורים כל זכות משפטית. על פי אַגַמְבֶּן, קו ישיר נמתח מן הכאוס המשפטי הנאצי אל "המלחמה המערבית בטרור" היום. הן היהודים ושאר 'אויבי העם' שנמקו בדכאו והן העצורים הכלואים במפרץ גואנטנמו הם קרבנותיה של המדינה הדו־ערכית. היחס אליהם אינו מייצג סטייה מעקרונות מערביים; להפך, הוא מלמד על האלימות והדיכוי שדמוקרטיות חוקתיות מודרניות מפעילות בדרך קבע.

בין אם טענותיו המרשיעות של אגמבן נכונות ובין אם לאו, מתקפתו החריפה על הפוליטיקה בת־זמננו ממחישה את חיי המדף המפתיעים של המונח המדינה הדו־ערכית, שנטבע לראשונה על ידי הוגה הדעות הסוציאליסט היהודי־גרמני ארנסט פרנקל (Ernst Fraenkel) (1975-1898) במטרה להסביר את המשטר הנאצי. לאמִתו של דבר, המדינה הדו־ערכית של פרנקל נותרה אחת הפרשנויות המבריקות של הרייך השלישי שלא זכו להערכה מספקת. פרנקל היה פרקליט סוציאליסט ותאורטיקן פוליטי בולט בגרמניה שבין שתי מלחמות העולם. לאחר עליית המשטר הנאצי הוא ברח לארצות הברית ב־1938, שם השלים תואר במשפטים באוניברסיטת שיקגו ועבד בשירות הביון בתקופת המלחמה. פרנקל חזר לגרמניה ב־1951, ושם נודע כתאורטיקן מוביל של הדמוקרטיה וכאחת הדמויות החשובות ביותר בדמוקרטיזציה ובשיקום האינטלקטואליים של המדינה. הוא הכין בחשאי טיוטה של המדינה הדו־ערכית בברלין הנאצית, אך פרסם אותה באנגלית בגלות ב־1941. בהתבססו על תיקים רבים שנלקחו מן המערכת הנאצית של בתי המשפט וגם על שפע פרסומים משפטיים נאציים, היה זה הספר הראשון שזיהה את היחס הדו־ערכי המוזר של הנאציזם כלפי החוק. אך חרף העניין הניכר שעורר הפרסום של הספר – הפילוסוף אריך פוֹגֶלִין (Eric Voegelin) כינה אותו יצירה 'מעמיקה' ש"אין לה אח ורע בשפה האנגלית" – מעולם לא קיבל המדינה הדו־ערכית את תשומת הלב שהוענקה למחקרים דומים מאת גולים גרמנים. בהמות של פרנץ נוימן (Franz Neumann, 1942), הדיאלקטיקה של הנאורות של תיאודור אַדוֹרְנוֹ (Theodor Adorno) ומקס הוֹרְקְהַיימֶר (Max Horkheimer, 1944), ויסודות הטוטליטריות של חנה אָרֵנדְט (Hannah Arendt, 1951), למשל, נחשבים כעת לחיבורים קלאסיים של פילוסופיה, פוליטיקה וביקורת חברתית; הם תורגמו לשפות רבות (לרבות עברית), וממשיכים להפיק שפע של פירושים ופרשנויות. אך ספרו של פרנקל מוכר בעיקר למומחים בהיסטוריה משפטית. תרגום ראשון זה מספק לנו אפוא הזדמנות יחידה במינה לפגוש ולהעריך מחקר לא מוכר אך חשוב מתוך העולם העשיר של ההגות הגרמנית.

מטרתו של פתח דבר זה היא לשרטט בקצרה את תובנות המפתח של המדינה הדו־ערכית, וכן את הוויכוחים הנרחבים על הפוליטיקה המודרנית שעיצבו את מחשבתו של פרנקל. אולם בטרם נמשיך, הקוראים עשויים לתהות בצדק: ספר נוסף על הנאציזם? כיצד אפשר בכלל לומר משהו חדש על הרייך השלישי? מדפי הספריות וחנויות הספרים כורעים תחת משאם הכבד של ספרים, חדשים וישנים, המתעדים כל היבט של המשטר קצר־הימים, את הזוועות שהמיט על אירופה ואת המוות המתועש שהביא לעולם. מאות סוציולוגים, תאורטיקנים פוליטיים, היסטוריונים ואפילו פסיכואנליטיקנים השקיעו מרץ אדיר בהסברת המנגנונים הפוליטיים, החברתיים, הכלכליים, המיניים, הצבאיים והאחרים של משטר זה. הפוליטיזציה התכופה של העבר הנאצי במטרה להצדיק פעולות המתבצעות היום רק מחריפה את תחושה הלאות הזאת. אדרבה – הקוראים, בייחוד בישראל, מוצפים עכשיו במלל רב מדי, ולא מועט מדי, על הנאציזם.

עם זאת, בדומה לכל המחקרים החשובים על הנאציזם, לרבות אלה של נוימן, אַדוֹרַנוֹ והוֹרְקְהַיימֶר וארנדט, המדינה הדו־ערכית הוא הרבה יותר מניתוח של גרמניה תחת שלטונו של היטלר. כפי שמגלה השימוש (או העיוות) של המונח בידי אגמבן, ספרו של פרנקל יכול לעורר חשיבה חדשה בנוגע לפוליטיקה בת־זמננו. לא כל קוראי הספר הבינו את מטרותיו התאורטיות של פרנקל, אבל המדינה הד־ערכית גדוש בהרהורים על התפתחות המשפט המודרני, על טיבם של הקפיטליזם והסוציאליזם ועל תפקיד הדת בפוליטיקה האירופאית. פרנקל ביקש לא רק להסביר את הנאציזם, אלא גם לספק את הכלים האינטלקטואליים הרחבים הנחוצים לחיזוק ולייצוב הדמוקרטיה החוקתית ולהתגברות על הדחפים האפלים שעלולים, לדעתו, להרוס אותה מבפנים. כפי שכתב לידיד עם שובו מארצות הברית כדי ליטול חלק בשיקומה של גרמניה, "כתבתי את המדינה הדו־ערכית... לא לקהל של פרופסורים אמריקנים ובוגרי אוניברסיטאות אלא דווקא – כך קיוויתי – לקוראים גרמנים, ברגע שיוכלו לפרוץ שוב דרך אל האמת". לדידו של פרנקל, המדינה הדו־ערכית היה חלק מפרויקט אינטלקטואלי נרחב של תאוריה פוליטית שכלל חיבורים רבים על משפט, פוליטיקה בינלאומית ודת. המשטר הנאצי היה אמנם מקרה קיצוני, אך הוא המחיש מגמות אוניברסליות שהטרידו בפוטנציה את כל החברות הדמוקרטיות המודרניות.

נטייתם של הקוראים להתעלם מן היריעה השאפתנית והחידושים האינטלקטואליים של המדינה הדו־ערכית אינה מקרית. היא נובעת לפחות חלקית ממבנהו המבלבל של הספר. פרנקל תפס את הספר תחילה כתיעוד של האכזריות הנאצית ושל הריסת המערכת המשפטית של גרמניה על ידי המשטר. רק בהדרגה פיתח את טענותיו בנוגע להשלכות הרחבות יותר של הרייך השלישי על הפוליטיקה המודרנית. הספר נכתב בחיפזון, ופרנקל מיהר לפרסם אותו בתקווה שיסלול את דרכו לעבודה כמומחה חוקתי בארצות הברית – התובנות התאורטיות הרבות של המדינה הדו־ערכית מופיעות בלי שיטה וסדר, ללא הקשר ברור, ולעתים הן מסתתרות בתוך אינספור דוגמאות. בפתח דבר זה, אני מבקש לסייע לקורא לנווט בספר המורכב והעשיר על ידי הבלטה של נושאי המפתח המצויים בלבו. אני מתמקד במיוחד בשלוש סוגיות: טבעה של המדינה המודרנית, שינוי צורתו של הקפיטליזם והזיקה בין דת לבין פוליטיקה מודרנית, ומסיים בכמה הרהורים על המגבלות והחסרים בכתיבתו של פרנקל. המיפוי של הנושאים הרחבים האלה חושף את טענותיו מרחיקות הלכת של פרנקל בנוגע לפוליטיקה המודרנית וכן את נקודות התורפה הבולטות שלהן.

מושג המדינה הדו־ערכית עשוי להיות רלבנטי במיוחד לקוראים ישראלים, החיים זה זמן רב במשטר מוזר מבחינה משפטית. בוויכוחים הסוערים הסובבים את הפוליטיקה הישראלית בגדה המערבית, שבה החוק הישראלי חל על יהודים אך חוק צבאי נפרד חל על פלסטינים, נשכחת לעתים קרובות העובדה שישראל עצמה (השטח המוּכָל בגבולות 1967) מתקיימת בשניוּת משפטית מיוחדת. מאז הקמתה ב־1948, אישרה הכנסת מדי שנה את "תקנות ההגנה לשעת חירום", סדרה רחבה של צווים המאפשרת למדינה לשלול באופן חד־צדדי מיחידים ומקבוצות את הגנת החוק ולמנוע מהם חירויות אזרחיות. כפי שעיתונאים ופעילים מראים תכופות, נוהג זה מאפשר הרס שגרתי של רכוש פרטי, מאסרים ומעצרים ממושכים ושלילות מרחיקות לכת של זכויות מאזרחים ומלא־אזרחים כאחד. אלה המבקשים להבין את ההשלכות של משטר חוקי זה, ואת הקשריו הפוליטיים והכלכליים, יוכלו ללמוד רבות מהספר המונח לפנינו.

1. המדינה הדו־ערכית והמדינה הטוטלית: פרנקל ופירושים מתחרים של הנאציזם

בלבו של המדינה הדו־ערכית עומדת טענה פשוטה אך מסקרנת. אליבא דפרנקל, הרייך השלישי היה משטר כלאיים מוזר שהורכב משתי מערכות או מדינות משפטיות־פוליטיות נפרדות. ההבדל בין המדינות הללו היה טמון בגישותיהן הסותרות לשלטון החוק, או כפי שהוא הוכר בגרמניה, ה־Rechtsstaat [מילולית "המדינה תחת החוק" או "מצב החוק"]. ה־Rechtsstaat הייתה הדוקטרינה שהכריזה שחוקים אוניברסליים, שוויוניים ובני־חיזוי צריכים להגביל את כוחה של המדינה. על פי פרנקל, הראשונה מבין שתי המדינות הללו הייתה מדינת שלטון החוק. במשטר זה המשיך שלטון החוק להתקיים באותה צורה שלבש מאז ביטול הפאודליזם במאות השמונה־עשרה והתשע־עשרה. רוב האזרחים יכלו לבטוח במידה רבה בכך שהמשטרה ובתי המשפט יגנו עליהם מפני כוח שרירותי. אולם לצדה הופיעה מדינת הוראות השעה, שבה שלטה המפלגה הנאצית ללא מצרים וכוח שרירותי נותר בלא רסן. היטלר והאליטה הנאצית החדשה המורכבת משרים, מראשי ערים, מכלכלנים ומקציני אס־אס התעלמו מן החוק כדבר שבשגרה, או פשוט רמסו אותו במטר של צווי חירום, שהובילו ל"השעיית הערובות המשפטיות". מגמה זו הייתה שכיחה במיוחד בתחום הבינלאומי, שם התייחסו הנאצים בעזות־מצח לאמנות ולהסכמים דיפלומטיים כפיסות נייר גרידא, אך היא הגדירה גם את שלטונם האכזרי מבית. פרנקל טען שלא רק קיומה של מדינת הוראות השעה, אלא קיומן בעת ובעונה אחת של שתי המדינות – הנוכחוּת של מדינת שלטון החוק עם הדגש על שלטון החוק, אף שבצורה שברירית, בתוך משטר שזלזל בו בבירור – הוא המפתח להבנת הרייך השלישי. היו אלה המתח והעימות המתמידים בין שני המבנים הללו שהפכו את המשטר הזה לתופעה חסרת תקדים בפוליטיקה העולמית.

מדוע הייתה טענה זו כה פרובוקטיבית ואפילו מוזרה בעיני רבים מקוראיה? בבואנו להעריך את הייחוד שבטיעוניו של פרנקל, חשוב להקדים סקירה קצרה של פרשנויות הנאציזם במהלך שנות השלושים, הארבעים והחמישים. משום שהמדינה הדו־ערכית הייתה בין היתר מתקפה חזיתית על המסגרת הפופולרית ביותר להסברת הנאציזם בשעתו, תאוריית הטוטליטריוּת (Totalitarianism). שום מונח לא הסעיר את הוגי הדעות של התקופה יותר מהטוטליטריוּת. אינספור פרסומים, כנסים ונאומים ניתחו את משמעות המונח וטענו שהוא תפס על הצד הטוב ביותר את מהותו המדאיגה של הנאציזם. באמצעות ספרו, ביקש פרנקל לעקור את המושג זה מן הדומיננטיות האינטלקטואלית שלו. פרנקל סבר כי הטוטליטריוּת, במקום להסביר את עיקרו של הנאציזם, הסתירה את טבעו המיוחד של המשטר בגרמניה ואת משמעויותיו הרחבות יותר לגבי הפוליטיקה המערבית והדמוקרטיה החוקתית.

היסטוריונים ציינו לעתים קרובות שהפאשיסטים האיטלקים היו הראשונים שהשתמשו במונח 'טוטלי' או 'טוטליטרי' כדי לתאר את המשטר הרודני של בֶּניטו מוסוליני בשנות העשרים. עם זאת, הוגה הדעות המשפטי הגרמני השמרן המוביל קארל שמיט (Carl Schmitt) – שפרנקל היה תלמידו לזמן קצר בברלין – הוא שהיה אחראי לעלייתו המטאורית בתאוריה הפוליטית. בסדרת פרסומים שזכו לתשומת לב רבה ב־1931 וב־1932, טען שמיט שעלייתה של פוליטיקת ההמונים והאסון הכלכלי של השפל הגדול שמו קץ לליברליזם האינדיבידואליסטי של השוק החופשי, שאִפשר למדינות להגביל את עצמן להגנת זכויות הפרט. הגיע הזמן, אמר שמיט, לכונן 'מדינה טוטלית': משטר רודני חדש שיוכל לווסת בתקיפות את הכלכלה, להטיל את מרותו על ארגונים דתיים וחברתיים, ובסופו של דבר לחשל את המפלגות ואת קבוצות האינטרסים הפלגניות לאומה מאוחדת. לאחר הצלחתה של המהפכה הנאצית ב־1933, סברו גרמנים רבים שהנוסחה של שמיט סיפקה את המסד התיאורטי למשטר החדש, בתארה אותו כמדינה טוטלית או טוטליטרית. העיתונאי הנערץ אוֹיגֶן קוֹגוֹן (Eugen Kogon), למשל, שמח על הישגיו ה'טוטליטריים' של הרייך השלישי, ואילו התאולוג הקתולי קארל אֶשְוֶיילֶר (Karl Eschweiler) הילל את 'המדינה הטוטלית' החדשה. אפילו שר התעמולה, יוזף גבלס, שמח כששמע על ריסוקו האכזרי של איגוד הפועלים הסוציאליסטי (והאנטי־נאצי) ושרבט ביומנו בשמחת ניצחון "בראבו! המדינה הטוטלית לא תצטרך להמתין עוד זמן רב". רק לאחר שאלפרד רוזנברג, האידאולוג הראשי של המפלגה הנאצית, הכריז שהמונח 'מדינה טוטלית' אינו משרת את טוהר הגזע כיאות, חדלו האליטות של המפלגה להשתמש בו.

אם קסמו של מונח הטוטליטריוּת היה קצר־ימים בגרמניה של היטלר, הרי שהפופולריות שלו בקרב מתנגדי הרייך השלישי הייתה גורפת ומתמשכת. הודות לתמיכה הנמרצת של גולים שברחו מן המשטר הנאצי ושל משקיפים אנטי־נאצים, המונח 'טוטליטרי' התפשט כאש בשדה קוצים בכתבי עת, עיתונים וכינוסים במערב אירופה ובצפון אמריקה במהלך שנות השלושים והארבעים. במקום להלל את ההישגים הנאציים, המשקיפים הללו בחרו בטוטליטריוּת לצורך התיאור של הנאציזם כמשטר מפלצתי שהרס את האנושיוּת באמצעות תביעת נאמנות מוחלטת ובלתי מתפשרת מנתיניו. ההתפארויות הנאציות ב'חידוש נעורים לאומי' לא היו אלא מסווה למהותו האמִתית של משטר זה: ריכוז כוח טוטלי בידי המדינה, יצירת מנגנון אדיר־ממדים של טרור ודיכוי ושטיפת מוח קולקטיבית של האזרחים באמצעות כלי התקשורת הנשלטים בידי המדינה. התאולוג האמריקני ריינהולד ניבּוּר (Reinhold Niebuhr), למשל, קונן ב־1933: "שום דבר אינו יכול, בינתיים, להפריע להיטלר בפיתוח 'המדינה הטוטליטרית' שלו, מדינה המשליטה מרות על כל סוג של התאגדות אנושית". חשוב מכול, מאמצע שנות השלושים ואילך קנה המונח חשיבות פוליטית מועצמת, כאשר מחברים השתמשו בו במיוחד להשוואה בין הרייך השלישי לברית המועצות, אויבתו האידאולוגית המושבעת. בהשתמשם במונח טוטליטריוּת, טענו המבקרים הללו שהנאציזם והקומוניזם אינם קטבים מנוגדים בימין הלאומני הקיצוני ובשמאל הבינלאומי. לאמִתו של דבר, המשטרים הללו הם זהים במהותם. שניהם אכולי דיבוק ניהיליסטי להעצים את כוח המדינה, שניהם שואפים לפרק כל אוטונומיה קהילתית או אינדיבידואלית. רבים הסבירו את הנאציזם רק כביטוי קיצוני של מעבר חובק־עולם מעידן שבו החוק ריסן את כוחה של המדינה והבטיח סדר ואוטונומיה, אל עידן שבו החוק היה כלי גרידא בחיפוש אחר כוח אבסולוטי. העיתונאי האמריקני יוּג'ין לַיוֹנְס (Eugene Lyons) שימש פה לרבים כאשר קונן ש"קריסתה המוסרית של אירופה" הניבה את "הטירופים הטוטליטריים" הנאציים והקומוניסטיים.

יש להודות שהכותרת טוטליטריוּת התאימה לקבוצה מגוונת של הוגי דעות, שהסכימו לעתים נדירות על שורשיו המדויקים של הרוע המבעית הזה. פרשנים דתיים כמו הפילוסוף הקתולי ז'ק מַרִיטֶן (Jacques Maritain) ייחסו את הטוטליטריות לחילוניוּת ולקריסת המוסר הדתי המסורתי; תומכי השוק החופשי כמו פרידריך הַאיֶק (Friedrich Hayek) הסבירו אותה כתולדה של עליית מדינת הרווחה והתכנון הכלכלי המודרניים; המטיפים ל"תאוריה ביקורתית" מהמסורת המרקסיסטית, כמו תיאודור אדוֹרְנוֹ, חששו שהטוטליטריוּת הייתה תוצר של הלחצים הפסיכולוגיים של חברת ההמונים התעשייתית והקפיטליסטית; בעוד שחנה אָרֵנדְט, במה שהפך לחיבור הפופולרי ביותר בנושא, טענה שהטוטליטריות הופיעה מתוך התערובת הרעילה של אימפריאליזם אירופאי ומודרניזציה. אכן, הודות לאי־בהירות זו ולגמישותו האידאולוגית של המונח, גדלה הפופולריות של הטוטליטריוּת לאחר מלחמת העולם השנייה. בשעה שחרדות המלחמה הקרה באשר לכוחם של הקומוניסטים התפשטו בבירות מערביות, הוגי דעות ופוליטיקאים קישרו שוב ושוב את הנאציזם עם הקומוניזם וטענו ששניהם מחייבים התנגדות בלתי מתפשרת. כאשר נשיא ארצות הברית הארי טְרוּמַן הודיע בנאום מפורסם ב־1947 שמדיניות החוץ של ארצות הברית רוצה למנוע באורח פעיל התפשטות קומוניסטית, הוא לא התייחס לברית המועצות בשמה. במקום זאת, בהכרזה המוכרת כעת כדוקטרינת טְרוּמַן, הוא הבטיח ללחום ב"תנועות תוקפניות המבקשות לכפות משטרים טוטליטריים" ברחבי העולם.

בניגוד להסכמה כללית רחבה זו, פרנקל היה בין הראשונים שעמדו על כך שהמשטר הנאצי לא היה משטר טוטלי, טענה שבעשורים האחרונים זכתה לתמיכה גוברת והולכת בקרב היסטוריונים. בעיניו, תומכי מונח הטוטליטריוּת לא הצליחו לזהות את מבנה המדינה הדו־ערכית המוזר אך העמוק של הנאציזם. מבנה זה הוא שמנע מן הרייך השלישי להפוך באמת ל'טוטלי', מה שיצר הבדל דרמטי בינו לבין תאומו־לכאורה הקומוניסטי. על פי פרנקל, המצדדים במונח טוטליטריוּת צדקו באזהרותיהם מפני ההרס החוקתי של הנאציזם. היטלר ותומכיו היו אחוזי דיבוק במשימתם לכונן קהילה ארית גזעית 'טהורה' והאמינו נחרצות שכל מוסד או מסורת שהתחרו על נאמנותו של העם הגרמני היוו איום קיומי על מרותם. המדינה הדו־ערכית מתעד בפרוטרוט כיצד תקף המשטר ללא רחמים את מתחריו ואויביו לכאורה, ומספר כיצד תנועות הנוער הנאציות ביקשו לערער את מרותם של הורים אנטי־נאציים על ילדיהם. כל מי שראו בו "לא־ארי" או "אויב הגזע" – בין אם יהודים, קומוניסטים, צוענים, זונות, או "בלתי רצויים" אחרים – היה נתון לחסדי כוח המדינה.

עם זאת, פרנקל טען שתאוריית הטוטליטריוּת לא זיהתה כיצד הכוח והפופולריות של הרייך השלישי נבעו לפחות חלקית מהימשכותה של מדינת שלטון החוק בגרמניה. למרות היותם מודעים היטב לאלימותו הקיצונית של המשטר ולזלזולו בחוק, רובם הגדול של הגרמנים חוו רק לעתים רחוקות את מדינת הוראות השעה. כל עוד לא התנגדו באורח פעיל להיטלר או נשאו את קולם במחאה, הם המשיכו לחיות תחת הגנת מדינת שלטון החוק, שבה יכלו לסמוך על בתי המשפט, על המשטרה ועל עורכי דין שיאכפו חוקים בני־חיזוי. אכן, מנקודת ראות משפטית, חוו גרמנים רבים את הרייך השלישי כהמשך של ה־Rechtsstaat שהתקיימה לפני 1933, מערכת פוליטית שבה החוק מגביל את כוחה של המדינה. מכיוון שהיו רחוקים מלחיות במצב של תוהו ובוהו משפטי, היה לאל ידם לדמיין שהם חיים בעולם של סדר ויציבות. אף על פי שהנאציזם היה בהחלט משטר איום, לא היה זה משום שהיטלר הקים את המדינה ה'טוטלית' ששמיט ניבא ואחרים תיעבו. כפי שפרנקל ניסח זאת, "אי אפשר לראות את הרייך השלישי כמדינה טוטליטרית", שכן הגבלות מסוימות על כוח המדינה נותרו על כנן. כוחו וקסמו היו מושרשים דווקא בשנִיוּתו, וביציבות ובהמשכיות שהנורמות המשפטיות הישנות המשיכו לספק.

2. קפיטליזם, סוציאליזם ומשפט

עם זאת, פרנקל לא הסתפק בזיהוי השנִיוּת המוזרה בלב־לבו של המשטר הנאצי. מלאכה זו הותירה שאלה חשובה ללא מענה: אם השקפת העולם הגזענית של הנאצים מנעה כל כבוד אמיתי לחוק, מדוע הם אפשרו לשלטון החוק להתקיים במשטר החדש שלהם, גם אם באופן שברירי וחלקי? אליבא דפרנקל, אי אפשר למצוא את התשובה לשאלות הללו אך ורק באמצעות בחינה של נורמות משפטיות. במקום זאת, הוא טען שהמדינה הדו־ערכית הייתה התוצר של שינויים כלכליים נרחבים, ובמיוחד של הזיקה שבין קפיטליזם מודרני, משפט ופוליטיקה. פרנקל טען שהמאה העשרים הייתה עדה למעבר הרה־גורל באידאולוגיה הקפיטליסטית משיטה כלכלית שקידמה סדר לשיטה שליבתה תוהו ובוהו. הרייך השלישי היה רק דוגמה אחת של מהפכה זו, פריין המר של מגמות נרחבות שנתגלו ברחבי העולם התעשייתי. רק הערכת השינוי הזה, אמר פרנקל, מאפשרת לזהות במלואם את טיבו וחשיבותו של הנאציזם. על פי פרנקל, ניתוח זה חושף לא רק את הסיבות לכך שהמדינה הנאצית הייתה מדינה דו־ערכית ולא טוטלית, אלא שהוא גם מלמד באורח משמעותי אף יותר שהנאציזם המחיש את הגורל הצפוי לכל המדינות שעוצבו על ידי הגאות והשפל החוזרים ונשנים של הקפיטליזם.

שורש טענותיו של פרנקל בנוגע לזיקה שבין כלכלה, קפיטליזם ומשפט נעוץ בקורפוס עצום של הגות שפותח על ידי סוציולוגים ותאורטיקנים פוליטיים גרמנים בראשית המאה העשרים, כאשר גרמניה ידעה שגשוג כלכלי ניכר וגיבשה בו־זמנית את הסדר המשפטי שלה כשלטון החוק. על רקע ההתפתחויות המקבילות הללו, טענו מלומדים גרמנים רבים בתחומי הפוליטיקה והמשפט שיש קשר עמוק בין שלטון החוק – שאותו החשיבו כגדול הישגיה של הפוליטיקה המודרנית – לבין הקפיטליזם. ההיסטוריון הנודע אוטו הִינְצֶה (Otto Hintze), למשל, גרס שהן תומכי היזמה החופשית והן המצדדים בשוויון המשפטי ביקשו לכונן חברה המבוססת על חוק רציונלי, אוניברסלי, ובר־חיזוי. אם כך, עליית שלטון החוק אפשרה שגשוג של ייצור רציונלי ושל מסחר יציב וחוזים כלכליים. הסוציולוג רב ההשפעה מקס וֶבֶּר (Max Weber) – שפרנקל העריץ וציטט בהרחבה – הרחיק לכת וטען שהקפיטליזם לא רק הפיק תועלת משלטון החוק, אלא למעשה יצר את התנאים לראשיתו. בתאוריה המפורסמת של ובר, הקפיטליזם הופיע תחילה מתוך "האתיקה הפרוטסטנטית" ויראת הכבוד שלה לעבודה קשה, לחסכנות ולהשקעה, אך בסופו של דבר הפך למערכת חברתית חילונית ששלטה בעולם המודרני. סוכניו, משקיעיו ויצרניו העיקריים לחצו על מדינות לאמץ את שלטון החוק על מנת להבטיח את רווחיהם. על אף שווֶבֶּר הרבה לקונן על קיבעון העבודה של הקפיטליזם שבא על חשבון ערכים רוחניים, והטיל דופי ב"עולם המפלצתי" שהקפיטליזם יכול ליצור, הוא בכל זאת שיבח אותו על הכינון של שלטון החוק. לדידו, באורח עקיף ואפילו אירוני, תאוות הבצע של הקפיטליזם העניקה לעולם שיטה מופלאה לארגון חיים קולקטיביים.

בהתחשב בקשר הדוק זה בין שלטון החוק לבין הקפיטליזם, אין זה מפתיע שרבים סברו כי גדול אויבי שלטון החוק היה הסוציאליזם. לפי וֶבֶּר ואחרים, עליית התנועה הסוציאליסטית בראשית המאה העשרים – בעשורים הראשונים למאה הפכה המפלגה הסוציאליסטית לארגון הפוליטי הגדול ביותר והתוסס ביותר בגרמניה – איימה לערער את שלטון החוק. איבתו של הסוציאליזם לרכוש פרטי ולתחרות חופשית סיכנה את עמודי התווך של הרציונליות ושל אפשרות החיזוי המשפטית. אולם לאחר מלחמת העולם הראשונה, כחלק ממהפכה רחבה בהגות הסוציאליסטית, הופיעה בגרמניה אסכולה חדשה של הוגי דעות שטענה כי הסוציאליזם ושלטון החוק מתיישבים היטב זה עם זה. תומכים כמו החוקר הסוציאליסט מפרנקפורט הוּגוֹ זִינְצְהַיימֶר (Hugo Sinzheimer) והמלומד המשפטן מברלין הרמן הֶלֶר (Hermann Heller) טענו שהסוציאליזם היה למעשה שומרו של שלטון החוק. על פי זִינְצְהֶיימֶר והֶלֶר, הוגי הדעות של המעמד הבינוני צדקו בהללם את שלטון החוק כהישג נעלה. הגבלת המדינה באמצעות חוקים רציונליים ניתנים לחיזוי הייתה אבן פינה של כל חברה הגונה, אך הקפיטליזם ליבה אי־שוויון וניצול כלכליים שאיימו לערער את שלטון החוק. על ידי הנצחת ריכוז הכוח והעושר בידי מעטים ותמיכה ביזמה הקפיטליסטית, המדינה המודרנית שמה ללעג ולקלס את עקרון השוויון שבלבו של המשטר החוקתי. הוגי דעות סוציאליסטים אלה טענו, לפיכך, שעל המדינה ליצור חקיקה מתקדמת ופסיקות של בתי משפט שימתנו את השפעתו המזיקה של הקפיטליזם על ידי הרחבת הרווחה, חיזוק זכויות העובדים, והבטחת חלוקה שוויונית יותר של העושר והכוח הפוליטי. מדינה כזו, בביטויו הנודע של הלר תכונן סדר חדש: "שלטון החוק החברתי".

פרנקל, שהיה תלמידו של זינצהיימר בפרנקפורט ונחשב בן־חסותו הקרוב ביותר, הפך לאחד מהוגי המפתח באסכולה סוציאליסטית זו. במאמרים ובחיבורים רבים בעיתונות הסוציאליסטית הוא הכריז שווֶבֶּר אולי צדק כשטען שהקפיטליזם היה פעם הכוח המניע מאחורי שלטון החוק, אך במאה העשרים הופיע הסוציאליזם כמקדמו האמִתי. פרנקל טען שהסוציאליסטים לא ביקשו פשוט להרוס את עקרונות הרכוש הפרטי וההתחרות הכלכלית, כפי שטענו מנהיגיהם מאז קארל מרקס. משימתם האמִתית הייתה להרחיב את מושג זכויות הפרט, כגון חופש הדת והעיתונות, באמצעות יצירת סדרה של זכויות חברתיות, כמו שכר מינימום, שירותי בריאות ויום עבודה מקוצר. הסוציאליסטים ביקשו אפוא לממש את השוויון המשפטי שהובטח על ידי שלטון החוק באמצעות לחץ שיביא שוויון חומרי. פרנקל טען אפוא ששלטון החוק יוכל לפעול כבסיס לשיתוף פעולה בין הפועלים לבין המעמד הבינוני. באמצעות הסכמה על קדושת זכויות הפרט והזכויות החברתיות גם יחד, יוכלו שני המעמדות לשים קץ לעוינות שהגדירה את יחסיהם מאז המאה התשע־עשרה, ולשלב ידיים בבניית משטר דמוקרטי יציב. קו המחשבה הזה קרא תיגר על האורתודוקסיה הסוציאליסטית בטענה שליבת הסוציאליזם אינה ביטול הרכוש הפרטי, אלא יצירת מדינת רווחה מורחבת. אך פרנקל והחברים האחרים באסכולה משפטית סוציאליסטית זו חשבו כי המשימה הפוליטית העכשווית הדוחקת ביותר הייתה להוכיח שהסוציאליזם מתיישב עם חוקיוּת אוניברסלית ורציונלית.

התמוטטות רפובליקת ויימאר וחורבנו האלים של הסוציאליזם הגרמני על ידי הנאצים רק חיזקו את חרדתו של פרנקל בנוגע לגורל הקפיטליזם ושלטון החוק. לדעתו של פרנקל, עליית הרייך השלישי חשפה את התפנית האפלה של הקפיטליזם לעבר אי־רציונליות, בייחוד את האיום שלו על שלטון החוק. במבט ראשון נראו הנאצים כמי שמגנים על היזמה הכלכלית החופשית. בקטע ארוך, מפרט המדינה הדו־ערכית כיצד בתי משפט, המשטרה ועורכי דין גרמנים אישררו שוב ושוב את קדושתם של החוזים, הרכוש הפרטי וההתחרות הכלכלית, אפילו כאשר אלה התנגשו בעקרונות הנאציים של אחדות גזעית ולאומית. למשל, כאשר ראש עיר נאצי בבַּווַאריה הכריז על "טובת הגזע של הציבור" כדי לבטל חוב קדם־נאצי של עירו לאיכר אחד, בתי המשפט פסקו ששום עקרון גזע אינו יכול להצדיק זלזול כזה בחוזה משפטי. כאשר סוחרי נפט מקֶלְן קיבלו את אישור המשטר לתאם מחירים, שופטים מקומיים אסרו על צעדים כאלה בהיותם סותרים את עקרון ההתחרות הכלכלית. וכאשר השלטונות הנאציים ליד ברלין הרשו לכבשים של איכר לרעות על אדמתו של שכן, בטענה שהדבר "משרת את טובת הקהילה", בית המשפט הפרוסי העליון ביטל את ההחלטה ואישר את קדושת הרכוש הפרטי. בית המשפט פסק כי הגבלות על זכויות הרכוש ״ניתן להטיל רק במקרים חריגים המפורטים מבחינה משפטית, והגבלות אלה חייבות להיקבע בדרכים המשפטיות הרגילות". באמצעות דוגמאות כאלה, טען פרנקל כי בשום פנים אין לומר ששלטון החוק חדל להתקיים בגרמניה. אפילו כאשר הנאצים רמסו את הזכויות הפוליטיות והאזרחיות, ומחקו את מדינת שלטון החוק בתחומים האלה, הקפידה הרשות השופטת הנאצית לשמור עליה בתחום היחסים הכלכליים.

מנהיגי הרייך השלישי תפסו אפוא שהקפיטליזם לא יכול היה לשרוד ללא אפשרות חיזוי משפטית. חרף הבוז העמוק שרחשו להגבלות משפטיות על השררה, הם הכירו בכך שעסקים ויזמה יקרסו בהיעדר תחזיות רציונליות, מִנהל מסים והנחיות משפטיות ברורות. פרנקל טען שהנאצים היו להוטים לשמר את המערכת הקפיטליסטית בגרמניה. שלא כמו הקומוניסטים, שביקשו לרכז כל פעילות כלכלית תחת חסות המדינה, להיטלר ולחסידיו היה עניין בתכנון כלכלי מרכזי רק במידה שהוא משרת את העצמה הצבאית. הם לא התעניינו בחלוקה מחדש של ההון והיו מוכנים להגביל את מרחב הפעולה של שליטתם השרירותית כאשר הדבר נגע ליחסים כלכליים. היטלר אכן הכריז במארס 1933 שמדיניות המפתח הכלכלית של ממשלתו לא תלבש צורה של תכנון תקיף מצד המדינה, אלא תהיה מורכבת במקום זאת מ"עידוד היזמה הפרטית והכרה ברכוש הפרטי". בתמורה לכך, האליטה הכלכלית של גרמניה – כמו איל התעשייה פריץ טִיסֶן, איל המתכת גוסטב קְרוּפּ, מנהל הבנק הלאומי הִייֶלְמַאר שַאכְט, ואינספור אחרים – אימצו ושירתו בהתלהבות את המשטר החדש. כך קרה שרצונו של הרייך השלישי לכונן דיקטטורה כל־יכולה רוסן תמיד על ידי מחויבותו העמוקה־לא־פחות להגן על עקרונותיו הבסיסיים של הקפיטליזם. "הסיסמאות הנציונל סוציאליסטיות לא שינו את מערכת חוקי ההגנה על הרכוש בגרמניה", לגלג פרנקל, ו"הרכוש הפרטי עדיין נהנה מהגנת בתי המשפט מפני התערבות רשמית". אם הגזענות הפיחה רוח חיים במדינת הוראות השעה, הכלכלה הקפיטליסטית קיימה את מדינת שלטון החוק. המדינה הנאצית היתה "ראויה לתשומת לב מיוחדת לא רק בגלל הסמכויות השרירותיות שלקחה לעצמה, אלא גם בשל הצלחתה לשלב סמכויות שרירותיות עם ארגון כלכלי קפיטליסטי". פרנקל הציג אפוא את הטיעון הפרובוקטיבי שהקפיטליזם שבעבר קיים את שלטון החוק נמצא בלבה של מדינת הוראות השעה.

אם היה לאל ידו של הקפיטליזם לאלץ אפילו את הנאצים לקיים איזושהי אפשרות חיזוי משפטית ולהגן על שרידי שלטון החוק, האם לא הייתה זו סיבה לאופטימיות? פרנקל טען שההפך הוא הנכון. על פי המדינה הדו־ערכית, שיתוף הפעולה בין הנאצים לבין הקפיטליסטים הגרמנים הבליט את הדרך שבה הקפיטליזם הפך עוין יותר ויותר לרציונליות ולשלטון החוק. עם התקדמות המאה העשרים, הקפיטליסטים שווֶבֶּר ואחרים התפעלו מהם כמקדמי שלטון החוק, זנחו בהדרגה את אמונתם בהיגיון אוניברסלי ובשוויון משפטי. בבהלתם לנוכח התפשטות תנועת הפועלים והתרחבותן הגדולה של מפלגות סוציאליסטיות וקומוניסטיות בעקבות השפל הגדול, החלו הקפיטליסטים לתמוך בכל משטר שהיה מוכן להגן על רכושם ורווחיהם. תוך הסתמכות על עבודותיו של הסוציולוג הגולה קארל מַנְהַיים (Karl Mannheim), הסביר פרנקל שתמורה אידאולוגית זו מציינת שינוי רב־חשיבות ברציונליות הקפיטליסטית. קפיטליסטים נטשו את הרציונליות ה'מהותית' שלהם, שהייתה מבוססת על אמונה מוצקה בהיגיון ובצדק אוניברסליים, ובמקום זאת אימצו עכשיו רציונליות 'פונקציונלית' שהוקירה את ההיגיון רק כל עוד אִפשר תכנון טכני, ייצור ועשיית רווחים משופרים. "הקפיטליזם במיטבו", קונן פרנקל בנוסטלגיה, "היה מערכת של רציונליות... שעמלה קשות להסיר מכשולים אי־רציונליים", שביקשה להרחיב את ההיגיון לא רק בעסקים, אלא בכל מקום, ובכך חיזקה את שלטון החוק. אולם שיתוף הפעולה של הקפיטליסטים עם המשטר הנאצי העיד על כך שהאמונה ברציונליות של הקפיטליזם נעלמה, ובמקומה נותרה רק ״רציונליות שימושית״. הקפיטליזם לא סיפק עוד השראה להתפתחותן של מדינות חוקתיות, כפי שווֶבֶּר טען פעם. במקום זאת, הוא למד לתפקד בתוך משטרים אי־רציונליים, אלימים ובלתי ניתנים לחיזוי, ואפילו לחזקם.

בסופו של דבר, אליבא דפרנקל, התנוונות הקפיטליזם במאה העשרים היא שהולידה את לב־לבו של המשטר הנאצי – הקיום הכפול של מדינת שלטון החוק ומדינת הוראות השעה. ההסכם בין המשטר הנאצי לבין קפיטליסטים גרמנים לקיים את שלטון החוק במידה שתספיק רק להבטיח יזמה כלכלית חופשית הסיח את דעתם של הגרמנים מהתרחבותה המפלצתית של מדינת הוראות השעה. בעיקרו של דבר, הוא אִפשר לרבים להאמין כי שלטון החוק ממשיך להתקיים כבעבר. שלא כמו רוב הפרשנויות המרקסיסטיות, כמו בהמות של פרנץ נוֹימן, פרנקל לא תיאר את הנאצים כמגיניה ואפילו כמשרתיה של היזמה הקפיטליסטית. שיתוף הפעולה בין המשטר לבין האליטה הכלכלית של גרמניה היה לדעתו נישואים מטעמי נוחות; הנאצים סברו שכלכלה קפיטליסטית תאפשר חימוש בקנה מידה גדול ולא תתערב בחתירתם ל"טיהור לאומי", בה־בעת שהיזמים מגדילים בשמחה את רווחיהם ומדכאים את יריביהם הסוציאליסטים. אך בלא תמיכת הקפיטליזם, הרייך השלישי לא היה מקיים את מדינת שלטון החוק, שהייתה אחד ממקורות המשיכה שלהם בקרב האוכלוסייה הגרמנית. בקפצם על ההזדמנות להבטיח את רווחיהם־שלהם, נעשו הקפיטליסטים לעמודי התווך הכלכליים, המשפטיים והאידאולוגיים של המשטר הנאצי.

לטענות המצמררות של המדינה הדו־ערכית בנוגע לטיבו של הקפיטליזם היו השלכות הרחק מעֵבר לגבולות גרמניה. האיום הנאצי הראה באיזו קלות יכול היה הקפיטליזם המודרני לבגוד במה שווֶבֶּר ואחרים ראו כתכונתו החשובה ביותר, ריסון כוח המדינה באמצעות מערכת משפטית רציונלית. כפי שפרנקל הבהיר, בעוד ש"הקפיטליזם הליברלי המוקדם ביקש לצמצם את תפקידי המדינה למינימום, מפני שהייתה לו אמונה בחוקים הטבועים בו", הקפיטליזם של המאה העשרים לא ראה שום סתירה בין הפקת תועלת מן המדינה לבין שיתוף פעולה עם הדיכוי שלה. חופשי מכל מחויבות לשוויון ולסדר, הקפיטליזם "זקוק למדינה המסלקת את יריבו הסוציאליסטי", ו"מוכיחה ש'תועלת פרטית היא תועלת ציבורית'". כמובן, טענות אלו בוססו על תפיסות אידאליסטיות של העבר. כפי שהיסטוריונים של העבדות הראו למשל בשנים האחרונות, מה שהניע את הקפיטליסטים של המאה התשע־עשרה לא היה חיפוש הומניטרי אחר שוויון; אדרבה, הם היו להוטים להסתמך על אלימות – הן ברמת הפרט והן ברמת המדינה – כאשר זו שירתה את מטרותיהם הכלכליות. אולם חרף אי הדיוק ההיסטורי בטענותיו לגבי הקפיטליזם המוקדם, הניתוח של פרנקל הבליט את יכולתו המדאיגה של הקפיטליזם לא רק לשרוד במשטר חוקי אי־רציונלי במאה העשרים, אלא גם לשרת ולחזק משטר כזה. בתפנית מרה של ההיסטוריה הפך הקפיטליזם לשותף של המדינה הנאצית, קַברָניתו של שלטון החוק.

3. דת, סוציאליזם, ומשפט הטבע

חרף מתקפה חריפה זו על הקפיטליזם, תהיה זו טעות לקרוא את המדינה הדו־ערכית כביקורת אנטי־קפיטליסטית ותו לא. שאפתני אף יותר היה ניסיונו של פרנקל לעדכן תיאוריות סוציאליסטיות של המשפט ולספק בסיס אידאולוגי חדש לפוליטיקה סוציאליסטית לאחר קץ הנאציזם. אף על פי שמרבית קוראי הספר התעלמו מן הפרקים העוסקים בנושא זה, הטענה החשובה והמקורית ביותר של המדינה הדו־ערכית הייתה דווקא זו שאמרה שהסוציאליזם נולד מתוך שורשים דתיים, ולא מתוך שורשים כלכליים, פוליטיים או חומריים. פרנקל טען כי על אף האתאיזם המוצהר של הסוציאליסטים, לסוציאליזם ולנצרות יש שאיפות מפתח משותפות. בהתבסס על הטענות המפתיעות האלה, רצה פרנקל לספק לפוליטיקה הסוציאליסטית הצדקה אידאולוגית חדשה ולחשל ברית עם המפלגות הנוצריות, שהיו באורח מסורתי יריביו העוינים ביותר של הסוציאליזם הגרמני. מבחינות רבות, זוהי הטענה מרחיקת הלכת ביותר של הספר, והצלחתו העצומה של פרנקל בהפיכתם של רעיונות חדשניים אלה לפופולריים במערב גרמניה לאחר מלחמת העולם השנייה הפכה אותם למורשת החשובה ומאריכת הימים ביותר של המדינה הדו־ערכית.

בדומה להגותו על קפיטליזם ומשפט, גם טענותיו של פרנקל בנוגע לדת נבעו מתוך ויכוחים אינטלקטואליים חריפים שהחלו שנים לפני עליית הנאציזם לשלטון. בתקופת ויימאר, התנהל בעולם המשפטי של גרמניה ויכוח מר על דוקטרינת משפט הטבע: האם יש אמות מידה אוניברסליות שנבעו מאלוהים, מהטבע, מהמוסר ו/או ההיגיון, שחוק המדינה לא יכול להפר? לחלופין, האם המדינה היא הסמכות המשפטית היחידה, ולפיכך חובה על רשויות אכיפת החוק לכפות את חוק המדינה בלי להתחשב במשמעויותיו המוסריות? מן הצד האחד ניצבה קבוצה של הוגי דעות פרוטסטנטים שמרנים שהתקבצו סביב המשפטן רודולף סְמֶנְד (Rudolf Smend) מברלין. חברי האסכולה ה'אידאליסטית' הזו, כפי שכינו את עצמם, טענו שמקור הסמכות הלגיטימי היחיד בגרמניה הוא התורה ה'טבעית' של הכנסייה הלותרנית. המדינה, לעומת זאת, היא מערכת אנושית גרידא, וכל מי שטוען כי היא מקור הסמכות המוסרית חוטא ב'האלהה' של המצאה אנושית ובסילוף הצדק האלוהי. כפי שהוגה הדעות אריך קאופמן (Erich Kaufmann) טען, "המדינה אינה יוצרת צדק; המדינה יוצרת חוק, והמדינה וחוקיה כפופים לצדק". הוגי דעות אידאליסטים אלה הגדירו את משפט הטבע כזהה ביסודו למשפט הנוצרי, והיללו אותו כבסיס לכל הסדר האנושי. סמנד סיכם את אמונותיהם ב־1932 כאשר כתב שאזרחים דתיים יוכלו לקבל את סמכות המדינה רק אם "אלוהים מינה את המדינה".

בניגוד לכך, רוב הליברלים והסוציאליסטים לעגו למושג משפט הטבע – בין שהתבסס על אמונות דתיות או חילוניות – כהשערה נבובה ואי־רציונלית. הפרופסור למשפטים האנס קֶלְזֶן (Hans Kelsen) – אולי המשפטן הליברלי הנודע ביותר של התקופה ושופט בבית המשפט העליון של אוסטריה – טען, למשל, שמשפטנים חייבים לדבוק ב"פוזיטיביזם משפטי", פרשנות מדויקת של חוק המדינה. קלזן ותלמידיו טענו שתאוריה משפטית צריכה להישאר 'טהורה' וחפה מכל ערכים מוסריים או טרנסצנדנטליים. אינטלקטואלים סוציאליסטים שתיעבו את מושג משפט הטבע כמסווה לניצול מעמדי ריאקציוני, אימצו את קו החשיבה הזה בהתלהבות יתרה. בהתבסס על טענתו של קארל מרקס שחוקים ופוליטיקה מייצגים תמיד מציאויות כלכליות, הם הסבירו שאין טעם לחפש סמכות מוסרית מעל המדינה או נוסף לה. גוסטב רדְברוּך (Gustav Radbruch), הוגה סוציאליסט שכיהן לתקופה קצרה כשר המשפטים הגרמני, דיבר בשם רבים כאשר טען שסוציאליסטים אינם יכולים לקבל את קיומה של שום "אמת מוסרית או משפטית" מעֵבר לכלכלה. הוויכוחים הללו היו הרבה יותר מדיון דקדקני או תאורטי. הם שיקפו איבה נפוצה בין גרמנים נוצרים לבין גרמנים סוציאליסטים שליבתה עימותים קבועים בין שני הגושים הפוליטיים הגדולים הללו ומנעה שיתוף פעולה ביניהם. הנוצרים תיארו את הסוציאליסטים כאויבי הרוחניות שהם, הנוצרים, ביקשו לכונן. מנהיג דתי אחד קרא להם בלעג "תחליף דת". הסוציאליסטים, בתגובה, סירבו לגלות סובלנות כלפי אמונה דתית בקרבם, ואילצו פועלים נוצרים להקים איגודים מקצועיים נפרדים משלהם.

כמלומד צעיר, התערב פרנקל בוויכוח הסוער הזה תוך פיתוח תאוריה חדשה ופרובוקטיבית שביקשה למזג אמונות נוצריות וסוציאליסטיות. כקול בודד בין הוגי הדעות של התקופה, טען פרנקל שתביעתם הקולנית של הפועלים שרצו שוויון חברתי לא הייתה רק תולדה של מאבק מעמדי היסטורי על משאבים כלכליים. הדחף מאחורי הפוליטיקה הסוציאליסטית היה במידה רבה מוסרי ביסודו. הסוציאליסטים, שצידדו בהלאמת הכלכלה, בזכות ההתאגדות באיגודים מקצועיים או בתכניות רווחה, לא ביקשו רק לקדם את האינטרסים החומריים שלהם או להשתלט על אמצעי הייצור, אלא גם לכונן עקרונות של חברה צודקת ומוסרית יותר. ככלות הכול, טען פרנקל, גם הסוציאליסטים סברו שעל המשפט לשקף צדק אוניברסלי; בדומה ליריביהם הנוצרים, גם הם דבקו בדוקטרינת משפט הטבע. לסוציאליסטים הייתה אמנם הגדרה משלהם לצדק ולמוסר. אם הנוצרים היו מעוניינים בראש ובראשונה לשמֵר היררכיות שמרניות – למשל, באמצעות איסור על הפלות, מניעת עבודה מנשים, וכפיית חינוך דתי – הסוציאליסטים סברו שהצדק דורש חלוקה מחדש של משאבים וארגון מחדש של הכלכלה. אך חרף הבחנה זו, פרנקל טען שעל הסוציאליסטים להכיר בכך שגם הם וגם יריביהם הנוצרים מאמינים בצדק אוניברסלי שמעל כוח המדינה, ושמעמד הפועלים "מלא אידאלים של משפט הטבע". הוא חשב שתפקידם של הוגי הדעות הסוציאליסטים היה לזהות תחומים של שיתוף פעולה פוטנציאלי בין סוציאליסטים לבין נוצרים במטרה לכונן מה שפרנקל כינה "משפט טבע פרולטרי". בהתבסס על אידאולוגיה משותפת זו, רצה פרנקל להשיג פיוס בין הסוציאליזם והנצרות. בתמיכת התאולוג בעל הנטייה השמאלית פאול טִילִיך (Paul Tillich), למשל, הוא ארגן קבוצות דיון משותפות ויזם פרסום של סדרת מאמרים על הגות סוציאליסטית נוצרית.

במהלך תקופת ויימאר, נותר ניסיון זה להבליט את קווי הדמיון בין דוקטרינות סוציאליסטיות ונוצריות בשולי עבודתו של פרנקל. עם זאת, אסון התמוטטותה של הרפובליקה, ובייחוד אי־יכולתם של נוצרים וסוציאליסטים גרמנים לשתף פעולה נגד הנאצים, מיקד את מחשבתו בניסיון הזה. בניגוד לתאורטיקנים סוציאליסטים מובילים, כמו פרנץ נוימן, ששנאתם למשפט הטבע התעצמה אחרי 1933, פרנקל השתמש במדינה הדו־ערכית כדי להצביע על קשרים עמוקים בין הסוציאליזם לבין משפט הטבע והנצרות. לתכלית זו, פרנקל יצר גנאלוגיה היסטורית ארוכה שראשיתה בתוצאותיהן ההרסניות של מלחמות הדת האירופיות במאה השש־עשרה. על פי המדינה הדו־ערכית, דוקטרינת משפט הטבע הופיעה לראשונה במאה השבע־עשרה בקרב כיתות פרוטסטנטיות וקבוצות דתיות קטנות אחרות כמו עדי יהוה. הקבוצות הללו היו הראשונות שטענו שלא רק מנהיגי הכנסייה או מלכים יכולים להבין את רצון אלוהים ואת החוקים הדתיים אלא שכל המאמינים יכולים לעשות זאת. בניגוד לחסידי הפאודליזם, שטענו שאלוהים מעניק שררה וזכויות לשליטים בלבד, הכיתות הללו תפסו את החברה כריבוי של יחידים שווים. כל בני האדם, הן טענו, נהנים מאותו חסד אלוהי, ולפיכך הם צריכים להיות כפופים לחוקים זהים ואוניברסליים. בעיני פרנקל, רעיון מהפכני זה סיפק השראה רבת־עצמה להוגי הדעות של עידן הנאורוּת במאה שלאחר מכן. אף על פי שפילוסופים כווֹלטֶר ומוֹנְטֶסְקְיֶה גילו לעתים קרובות עוינות לדת המאורגנת וסברו שההיגיון האנושי בלבד, ולא אלוהים, חייב להנחות את המשפט, הם המשיכו בחיפוש של הכיתות הפרוטסטנטיות אחר יצירת משפט אוניברסלי שיכפיף את סמכות המדינה לנורמות ולערכי מוסר אוניברסליים. פרנקל טען שתאוריה זו של משפט הטבע – הן בגרסתה הדתית והן בגרסתה החילונית – הולידה את שלטון החוק באירופה. משאלה גוברת זו ליצור נורמות וערכים משפטיים אוניברסליים עוררה שליטים נאורים כמו המלך הפרוסי פרידריך הגדול להנהיג את שלטון החוק ולחולל את מה שפרנקל ראה כייסוד "הציביליזציה המערבית".

בהתבסס על קביעות אלה, המשיך פרנקל וטען שעקרונות משפט הטבע – כלומר נוכחות ערכים אוניברסליים הגוברים על משפט המדינה – הביאו בסופו של דבר ליצירת התאוריה הסוציאליסטית במאה התשע־עשרה. המנהיגים הסוציאליסטים הראשונים, אליבא דפרנקל, קיבלו את השראתם מחזון של חברה שוויונית וצודקת. אמנם הם סברו שהצדק מצריך שוויון משפטי וכלכלי, אבל בדומה לכיתות הנוצריות לפניהם, הם ביקשו ליצור חוקים שישקפו צדק ולא כוח. פרנקל טען שאפילו קארל מרקס (Karl Marx) ופרידריך אֶנְגֶלְס (Friedrich Engels) – מייסדי ההגות הסוציאליסטית המודרנית שלעגם לכל תפיסה של משפט הטבע הוא מן המפורסמות, שהפיצו אתֶאיזם לוחמני, וטענו שרק כוחות חומריים יצרו את ההיסטוריה – לא הצליחו להבחין שהם עצמם תלויים במשפט הטבע. "התאוריה המרקסיסטית", כתב פרנקל, מאופיינת בדחייה של "כל החלה אוטופית של משפט הטבע עד תום מלחמת המעמדות". אך היא מונחָה גם "על ידי חזון של סדר הכפוף למשפט הטבע הבא לאחר סיום הסכסוך המעמדי". על פי פירושו יוצא הדופן של פרנקל, מרקס ואנגלס קראו לפועלים להתעלם מן המושג של משפט הטבע בעת שהמאבק עם הקפיטליזם התפתח, וטענו שקצו של הקפיטליזם היה תוצר של כוחות כלכליים קשיחים. אך הם הודו בכך שזלזול זה במוסר היה בעיקר החלטה אסטרטגית, ושבסופו של דבר, בדומה לסדר הנוצרי בחזונם של הפרוטסטנטים, אפשר יהיה להצדיק ולארגן חברה סוציאליסטית רק על בסיס ערכים אוניברסליים שמעֵבר למדינה. יש לציין שפרשנותו של פרנקל סותרת את הצהרותיהם המפורשות של מרקס ואנגלס, ונשענת על טענות מפוקפקות במקרה הטוב. עם זאת, בעיניו הוכיח הדבר שהסוציאליזם היה בסופו של דבר יורשם של הפרוטסטנטים מן המאה השבע־עשרה ושל שליחותם לכונן חברה שוויונית תחת שלטון של משפט הטבע. למרות כל איבתו לדת המאורגנת, הסוציאליזם "הוא עכשיו נושא הדגל של מסורות הכיתות [הנוצריות]".

עם זאת, לפי פרנקל, הדוקטרינה של משפט הטבע, ממש מראשיתה במאה השבע־עשרה – הן בגרסתה הדתית והן בגרסתה החילונית – ניצבה מול תפיסת משפט נוספת ומסולפת, הלא היא הדוקטרינה ה'קהילתית' (Gemeinschaftlich). זו טענה שהסמכות המשפטית אינה נובעת מחוקים אוניברסליים, אלא מקהילות סגורות מסוימות. בניגוד לפרוטסטנטים וליורשיהם החילונים, מצדדי הדוקטרינה הקהילתית לא תפסו את החברה כקיבוץ של יחידים שווים, אלא כאורגניזם אתני. הם סברו שהמשפט חייב לשקף ולחזק אחדות קיבוצית, ושאין נורמות מוסריות אוניברסליות מעל לקהילה ולמדינה. דוקטרינה זו, טען פרנקל, עברה שינויי צורה במאות התשע־עשרה והעשרים, והגיעה לשיאה במשפט הגזעני והאי־רציונלי של הרייך השלישי. המשטר הנאצי היה ביסודו מתקפה על המושג של משפט הטבע, והוא ביקש לבער כל ניסיון לכונן סדר פוליטי המבוסס על נורמות אוניברסליות. על פי פרנקל, זו הסיבה שהרייך השלישי הפנה "שנאה עמוקה" אל כיתות דתיות קטנות. למשל, הנאצים השקיעו מרץ אדיר ברדיפת עדי יהוה, כיתה זעירה שחבריה האמינו בציווי אלוהי לפציפיזם וש"פולחן יהוה שלהם כרוך בשלילת כל סוג של מרות חילונית". בהצהרה מדהימה בבואה ממחבר יהודי, טען פרנקל שהעוינות הנאצית כלפי עדי יהוה – ולא האנטישמיות החולנית של המשטר – חשפה את מהותו האמִתית של הרייך השלישי כמסע צלב נגד כל תפיסה של צדק אוניברסלי שמעל כוח המדינה. בחושפם את נטייתו הכפייתית של המשטר להתנגד למשפט הטבע, עדי יהוה היו "הקדושים המעונים האמִתיים במלחמות הדת של גרמניה בת־זמננו".

הדיוק ההיסטורי של הגנאלוגיה הזו היה רופף במקרה הטוב ושיקף את רצונו של פרנקל להסביר חרדות בנות־זמנו על ידי התייחסות לעָבָר שמיש (usable past). אולם בלי להתחשב במידת הדיוק של הטיעון, פרנקל ניצל את הדיון הזה במשפט הטבע כדי להעלות שתי טענות מפתח. ראשית, שהסוציאליסטים היו צריכים להכיר בכך שמאבקם הפוליטי נגד הנאצים לא יכול היה להתבסס על עקרונות 'מדעיים' בלבד, כפי שטענו כמה מרקסיסטים. "במשך יותר ממאה שנה", קבע פרנקל, "הוטלה בספק אמינותה של הדוקטרינה של משפט הטבע. מדע המדינה הפריך אותה שוב ושוב, והיא בכל זאת לא איבדה את חיוניותה. במשך למעלה ממאה שנה, שללנו במושגים אינטלקטואליים כל סוג של משפט הטבע בעוד מצפוננו המשיך לתבוע מאתנו להכיר בו". פרנקל טען שרק על ידי ביסוס טענותיהם בשפה מוסרית – כניסיון לממש את הדוקטרינה של משפט הטבע – יוכלו הסוציאליסטים להתגייס נגד פגעיו הרעים של הרייך השלישי. כפי שהעיר בעוקצנות, "איש לא היה מוכן מעולם לסכן את חייו בגלל אמונתו ב׳חוקי ההתפתחות החברתיים׳ [המרקסיסטיים]". נוסף על כך, על ידי הבלטת ההתפתחות המקבילה של משפט הטבע ומשלימו ה'קהילתי', הזהיר פרנקל שאי־יכולת להכיר בבסיסו המוסרי של הסוציאליזם מאיימת קודם כול על הסוציאליסטים עצמם. אלה שהמשיכו להאמין במטריאליזם גולמי יכלו לשקוע בקלות לתוך "הניהיליזם המוסרי" שהוביל לנאציזם. "מי שמאמין כי פעילות פוליטית אינה יותר מהודאה בחוקי ההתפתחות החברתית", הזהיר פרנקל, "ימצא עצמו לבסוף נמשך אל הפאשיזם. בדומה למוסוליני... הוא יעבור מסוציאליזם לפאשיזם; כמו קארל שמיט... הוא יהפוך למטיף לנציונל סוציאליזם". משפט הטבע – האמונה שחוקים וכוח פוליטי כפופים תמיד לנורמות מוסר אוניברסליות – לא היה רק כוח מגייס חשוב; הוא היה אמצעי ההגנה היחידי כנגד התנוונות מוחלטת וקבלת האכזריות הנאצית.

שנית, ואף חשוב מזה, פרנקל תיאר לעצמו את המדינה הדו־ערכית כיסוד שעליו יוכלו הסוציאליסטים ליצור ברית פוליטית חדשה עם אויביהם לשעבר, הנוצרים מן האסכולה ה'אידאליסטית'. לדברי פרנקל, הדיון "בקשרי הגומלין שבין הסוציאליזם לבין משפט הטבע מעלה את השאלה עד כמה יכולים שרידי הסוציאליזם הפרולטרי לשתף פעולה עם קבוצות המאמינות במשפט טבע רציונלי [כלומר, נוצרים] בחזית משותפת נגד הנציונל סוציאליזם". באמצעות חשיפת המקורות המשותפים לכאורה של הרעיונות הסוציאליסטיים והנוצריים בנוגע למשפט הטבע, ועל ידי טענה שהם ניצבים מול אויב משותף, חשב פרנקל שהוא מכונן את הבסיס לשיתוף פעולה עם הנוצרים. על פי קו המחשבה הזה, החקירה ההיסטורית שלו הוכיחה שעל המרקסיסטים ליצור "חזית מאוחדת" עם "קבוצות שדרישותיהן האתיות מבוססות על משפט הטבע", שהחשובות ביניהן היו נוצריות. לא מעט סוציאליסטים, כמו הוגה הדעות בתחום המשפט הגולה בלונדון, אוטו קַאהְן־פרוינד (Otto Kahn-Freund), ראו בהצהרות הללו בגידה בדוקטרינה שלהם ולעגו לְמה שראו כפשרה האידאולוגית של פרנקל. אולם לדעתו של פרנקל, ספרו התווה את המסלול היחיד לתבוסת הנאציזם וליצירת שלטון חוק יציב לאחר קריסתו.

גם אם אפשר למתוח ביקורת קשה על קביעותיו של פרנקל באשר להיסטוריה של משפט הטבע, מסתבר שטענותיו באשר לתקֵפותו של המושג המשיכו להשפיע על ההגות והפוליטיקה הגרמנית עוד עשורים רבים. הרעיונות שהוצגו בהמדינה הדו־ערכית השפיעו לאורך זמן על שיקומה של גרמניה ועל בניית תרבותה הפוליטית לאחר הנאציזם יותר מכל רעיון אחר. עם שובו למערב גרמניה ב־1951, התבלט פרנקל במהירות כתומך מוביל של משפט הטבע כאבן פינה של תורת המשפט והתאוריה הפוליטית הגרמנית. ממרום מעמדו רב־ההשפעה כפרופסור למדע המדינה באוניברסיטה החופשית של ברלין, הוא סייע להרכיב ולנסח את תכניות הלימודים בחוגים למדע המדינה ברחבי גרמניה, עיצב תכניות לימודים לבתי ספר תיכוניים (שם עדיין לומדים את ספריו), והכשיר דור שלם של שופטים, מחנכים ותאורטיקנים פוליטיים. כתביו הרבים העוסקים באופיים של הפוליטיקה והמוסדות הדמוקרטיים הבטיחו לו מעמד 'קלאסי' במחשבה הגרמנית שלאחר המלחמה, והקנצלר הלמוּט קוֹהְל ציין שפרנקל "כונן מסד תאורטי חדש של הדמוקרטיה". כפי שפרנקל הסביר בשידור בתחנה האמריקנית RIAS, התפקיד של התאוריה הפוליטית שלו, ושל המחשבה הפוליטית אחרי הנאציזם בכללותה, היה להגדיר ולהבהיר את תוכנו של משפט הטבע. תאורטיקנים פוליטיים חייבים להסביר מדוע משפט המדינה צריך להיות תמיד משני למימוש הצדק, כדי למנוע את "גלישתו של שלטון החוק" לתוהו ובוהו. המאמצים הללו סייעו לבסס את משפט הטבע כיסוד למחשבה המשפטית בגרמניה שלאחר המלחמה. מה שהיה פעם העקרון המנחה של נוצרים שמרנים הפך להסכמה כללית חדשה גם בקרב ליברלים וסוציאליסטים.

חשוב באותה מידה הוא זה שרעיונותיו של פרנקל סיפקו את התכנית האינטלקטואלית לשינוי הפוליטיקה לאחר המלחמה בגרמניה. הם סייעו במיוחד לחישולו של שיתוף פעולה בלתי צפוי בין הסוציאליזם לבין הנצרות, שעלו כשני הגושים הפוליטיים הגדולים ביותר של המדינה, ה־SPD (המפלגה הסוציאל־דמוקרטית) וה־CDU (המפלגה הנוצרית־דמוקרטית). במהלך שנות החמישים, עמד פרנקל בראש סדרת כינוסים, אספות וקבוצות לימוד משותפות שכינסו יחד סוציאליסטים ונוצרים לדיון בתאוריה הפוליטית. ביניהם נכללו התאורטיקן הפוליטי (ופעיל המחתרת האנטי־נאצית) אוטו היינריך פוֹן דֶר גַבְּלֶנְץ (Otto Heinrich von der Gablentz), הכלכלן הקתולי וילהלם רֶפְּקֶה (Wilhelm Röpke) והתאורטיקן המשפטי השמרן גרהַארד לַיבְּהוֹלְץ (Gerhard Leibholz) (שגם הוא שב לגרמניה מגלות ממושכת). שיתוף פעולה כזה סיפק את הדגם לתמורה סוציאליסטית רחבה מהעוינות הקודמת כלפי הדת אל שיתוף פעולה נלהב גובר והולך עם נוצרים שמרנים. ב־1959, כאשר המפלגה הסוציאליסטית הודיעה רשמית על התנתקות מדבקותה הקודמת במרקסיזם ובמלחמת המעמדות, היא דאגה גם להכריז שאינה רואה בדת אויבת, אלא בעלת ברית. "הסוציאליזם", הכריזו מחברי ההצהרה, "איננו תחליף לדת". לפיכך, המפלגה "מקדמת בברכה אנשים שמתוך הקשר הדתי שלהם מצהירים על מחויבותם לפעילות חברתית ולאחריות חברתית". ניסיונו של פרנקל למזג תפיסות משפט סוציאליסטיות ונוצריות היה אפוא מבשֵׂר חיוני של סיום האיבה הארוכה בין הסוציאליזם לבין הדת.

4. המדינה הדו־ערכית, אנטישמיות, ושאלת הייחודיות הנאצית

למרות תובנותיו הרבות, ניתן לזהות חלל ריק משווע בלב המדינה הדו־ערכית: היעדרה של האנטישמיות. אף על פי שפרנקל הזכיר כמה מקרים של צעדים אנטי־יהודיים, האנטישמיות המחרידה של הנאצים נותרה סוגיה שולית בפרשנותו לרייך השלישי. בדומה להוגי דעות סוציאליסטים רבים, הוא סבר שהתעמולה הנאצית האנטי־יהודית הייתה אמצעי לאימוץ אויב מיתי כהצדקה למטרתו ה'אמִתית' של הנאציזם: חיסולם של המשפט ושלטון החוק. גילוי מלוא זוועות השואה לאחר מלחמת העולם השנייה לא שינה את התרשמותו. בעוד שהוגי דעות כמו אדורנו וארנדט השקיעו זמן רב בניסיון להבין את טבעה הרצחני של האלימות הנאצית, וראו באושוויץ את תמצית הפוליטיקה של היטלר, הרי שפרנקל בניגוד להם מעולם לא דן בשואה, ונרתע מהזכרתה בחיבוריו הרבים על הפוליטיקה האירופית. יש להודות שחֶסֶר זה לא היה יחיד במינו בראשית העידן שלאחר המלחמה. כפי שהיסטוריונים ציינו לעתים קרובות, בשנים הראשונות ובעשורים הראשונים אחרי מלחמת העולם השנייה, הוגי דעות, פוליטיקאים ומשפטנים כמעט בכל מקום ראו את האנטישמיות הרעילה של הרייך השלישי ואת השמדת העם שחוללו הנאצים כדוגמה אחת בלבד – ובוודאי שלא החשובה ביותר – לפשעיו של המשטר. רק בשנות השישים של המאה הקודמת, החלו היסטוריונים לבחון במבט ביקורתי את תפקידה המרכזי של האנטישמיות באידאולוגיה הנאצית ולהעריך את השואה כפסגת הרוע של המאה העשרים. על כל פנים, שתיקתו של פרנקל בנוגע לשנאת היהודים של הנאצים נותרת אחת מנקודות העיוורון של המדינה הדו־ערכית ושל אוסף עבודותיו באופן כללי.

מהבחינה הזו, הופעתה מחדש של המדינה הדו־ערכית כקטגוריה חיונית לניתוח הרייך השלישי, שהוצגה על הצד הטוב ביותר על ידי אגמבן, משקפת שינוי נרחב בהבנות בנות־זמננו את הנאציזם. במשך תקופה ארוכה, זכו היסטוריונים כמו שאול פרידלנדר ודן דִינֶר לתשומת לב רבה בשל תיאור האנטישמיות והשואה כתופעה יחידה במינה שאין דומה לה בהיסטוריה המודרנית. אולם במהלך העשור האחרון החלו חוקרים לטעון שוב שהנאציזם היה בסופו של דבר גרסה קיצונית של מגמות היסטוריות רחבות יותר. בעוד שהוגי דעות חוקרי הטוטליטריוּת השוו ברוב המקרים את הנאציזם לקומוניזם, המלומדים של היום מנתחים את הנאציזם מתוך ההקשר של מגמות שונות בהיסטוריה המודרנית של מדינות המערב. מלומדים אלה טוענים כי אף על פי שהמדינות הללו לחמו עד מוות בנאציזם, ייתכן שלא היו שונות כל כך כפי שהן תיארו לעצמן. ווֹלפגַנג שִיוֶלְבּוּש (Wolfgang Schivelbusch), למשל, מציג את הטיעון הפרובוקטיבי שהדרך הטובה ביותר להבין את הרייך השלישי היא כאחת הגרסאות של מדינת רווחה מודרנית, שהתפתחה גם בארצות הברית בשנות השלושים, טענה ששמרנים אמריקנים השמיעו במשך עשרות שנים. ההיסטוריונים מארק מַאזוֹוֶר (Mark Mazower) ואריק וַייץ (Eric Weitz) גרסו שהנאציזם היה רק גילוי אחד של הדיבוק שאחז באימפריאליזם המערבי בנוגע לטיהור אתני, שהנחה גם את בניית האימפריות של בריטניה, צרפת, הולנד ובלגיה. חוקרים ביקורתיים אלה תרמו רבות להרחבת פרשנויות בנות־זמננו לנאציזם. בדומה לאגמבן, הם השקיעו מרץ רב בניסיון לחשוף מורשות מטרידות שעודן משפיעות על הפוליטיקה המערבית. אך בדומה למדינה הדו־ערכית, כולן ממעיטות בחשיבות האנטישמיות והשואה כסוגיות המבדילות בין הנאציזם לבין משטרים אחרים.

כך קורה שלצד תובנותיו הרבות, מספק לנו המדינה הדו־ערכית הזדמנות חשובה להרהר במגבלות ובבעיות הטבועות בכל ניסיון להפיק לקחים אוניברסליים מן הנאציזם, אם בישראל ואם בכל מקום אחר. שתיקתו המכוונת של פרנקל בנוגע לאנטישמיות – אחד המאפיינים הבולטים ביותר של הרייך השלישי – מוכיחה עד כמה אפשר להמעיט בחשיבותה ואפילו להתעלם ממנה על מנת להסביר את הרלבנטיות של הנאציזם לפוליטיקה בת־זמננו. מסתבר כי כדי לגזור לקחים אוניברסליים המופנים בעיקר נגד פגמיהן של הדמוקרטיות המערביות, צריך להמעיט מהחשיבות של השמדת היהודים. פרנקל סבר כי רק על ידי דחיקתה של שנאת היהודים לשוליים, הוא יוכל לחשוף את חשיבות הנאציזם לפוליטיקה, לכלכלה ולדת המודרניות. אין פירוש הדבר שיהיה זה חסר טעם להפיק לקחים מההיסטוריה של הרייך השלישי. כל עוד התקופה הנאצית מעוררת רגשות עזים כאחת משעותיה החשוכות ביותר של המודרניוּת, הבנת שורשיה והצבעה על מורשותיה הנסתרות יישארו כלי חשוב בזיהוי רעות חולות בהווה. אך רק באמצעות הכרה במגבלות העמוקות של ניסיונות כאלה, אפשר להיעזר ברייך השלישי כמקור להבנה טובה יותר של העולם היום.

***

על התרגום:

הגם שפרנקל חיבר את המדינה הדו־ערכית בגרמנית, הספר פורסם לראשונה בתרגום לאנגלית. רק לאחר עשורים ארוכים של התנגדות (שנבעה מחוסר רצונו לדון בזיכרון הנאציזם), הסכים פרנקל ב־1974 לפרסומו בגרמנית, וגם אז, רק בתרגום מן המקור האנגלי (ולא מכתב היד המקורי). לפיכך, במשך זמן רב הייתה הגרסה האנגלית המקור המרכזי שדרכו התוודעו קוראים לעבודתו של פרנקל, והיא נותרה עד היום הגרסה שבה משתמשים חוקרים. לאור זאת, גם הגרסה העברית תורגמה מן המקור האנגלי.

הערות העורך (בעיקר הבהרות באשר לאישים, אירועים, ומונחים שפרנקל מתייחס אליהם) מסומנות בספרות רומיות ומופיעות בשולי הדף או בתוך סוגריים מרובעים. הערותיו של פרנקל מסומנות במספרים ומופיעות בסוף הספר. במספר מקרים, פרנקל ציטט יצירות אמנות ופילוסופיה מן הזיכרון, בשפת המקור (צרפתית, לטינית, אנגלית וגרמנית), ולעתים ללא מראה מקום. כדי להקל על הקורא, נוספו הפניות לתרגומים עבריים קיימים. במקרים שתרגום לעברית אינו זמין, תורגמו הציטוטים לעברית, ונוספה הפנייה למקור בהערה בשולי הדף. מאחר ופרנקל חיבר את המדינה הדו־ערכית בחיפזון, הערותיו נטו לעתים לפורמט יוצא דופן (למשל, כאשר הספר מפנה לטקסט גרמני, הכתיב של תאריך הופעתו תורגם לאנגלית) ואף לחוסר אחידות (למשל, אותו המקור מופיע לעתים בהערות השוליים בפורמט שונה). כדי לשמר את תחושת הבהילות שבה חובר הספר, הגרסה העברית כוללת את ההערות בצורתן המקורית.

תודות:

תרגום זה הנו פרי יוזמתם של פרופ׳ יפעת וייס (האוניברסיטה העברית בירושלים ומכון דובנוב בלייפציג) וד״ר עופר אשכנזי (האוניברסיטה העברית בירושלים). ברצוני להודות לשניהם על הערותיהם הרבות מאירות העיניים, על עבודתם המאומצת, ועל תמיכתם בתהליך תרגומו של הספר. תודות שלוחות גם למרכז מינרבה ע״ש ריכרד קבנר להיסטוריה גרמנית ולמרכז מינרבה ע״ש פרנץ רוזנצוויג לחקר התרבות ותולדות הספרות היהודית־גרמנית באוניברסיטה העברית, שתמיכתם בתרגום ובעריכת כתב היד איפשרה את השלמתו.

ראויים לתודה שופט בית המשפט העליון בדימוס, פרופ׳ יצחק אנגלרד, שהציע תרגום עברי מדויק, מקורי ורענן להבחנות הבסיסיות של הספר הנטועות בעולם המשפט הגרמני; ויובל הולצמן ונעמי כרמל, שסייעו בעריכה הלשונית של כתב היד.