מפלגת בג”ץ

הקדמה מאת אדם גולד ‘כשאני משתמש במלה', אמר המפטי דמפטי בנימה של בוז ניכר, ‘מובנה הוא בדיוק המובן שאני בוחר בשבילה — לא פחות ולא יותר' ‘השאלה היא', אמרה אליס, ‘אם אתה יכול לכפות על מלים מובנים כל־כך רבים ושונים'. ‘השאלה היא', אמר המפטי דמפטי, ‘מי כאן האדון — זה הכל' (הרפתקאות אליס בארץ הפלאות, לואיס קרול)

מן הסתם מישהו העליל על שופט העליון יורם דנציגר, שכן בוקר אחד הוא הותקף על לא עוול בכפו.

שום דבר באותו הבוקר, הראשון ביוני 2010, לא רמז על הדרמה הצפויה להתרחש בו. עולם כמנהגו נהג. היה זה עוד יום חם ומנומנם באילת, ועורכי דין ומשפטנים שהדרימו לכנס לשכת עורכי הדין בעיר זרמו בעצלתיים אל מלון הרויאל ביץ' לפאנל משפטי נוסף, אחד מעשרות פאנלים עתירי דוברים ונעדרי אדרנלין. גם הכותרת היבשושית של הפאנל, "פרשנות חוזים," לא הסגירה ולו ברמז את החיסול המילולי שצפוי לאחד ממשתתפיו.

הפאנל בחן את ההתפתחויות המשפטיות בתחום פרשנות החוזים מאז פסק דינו הידוע של ברק בפרשת ‘אפרופים'. באותה פרשה עסק הנשיא לשעבר ברק בסכסוך אודות חוזה בנייה, וקבע כי בנסיבות הסכסוך יש לפרש סעיף באותו חוזה "תוך שינוי לשונו לשם הגשמת תכליתו." פסק הדין והרטוריקה הגורפת שבה השתמש ברק בחוות דעתו גררו ביקורת נוקבת מצד רבים בקהילה המשפטית-מסחרית בארץ ובעולם. משפטנים שונים תקפו את הרעיון המסוכן כאילו שופט רשאי להכתיב לצדדים, באמצעות פרשנות משלו, מה יהיה תוכן החוזה ביניהם. האפשרות שפרשנות שיפוטית כזו תחטא לכוונת החותמים ותסתור את לשון החוזה, נטלה מהתחום את הוודאות המסורתית שהייתה בו.

מתנגד בולט לגישת ברק בעניין אפרופים היה השופט יורם דנציגר. דנציגר נכנס לתפקידו בבית המשפט העליון בשנת 2007, במסגרת יוזמת שר המשפטים דאז, דניאל פרידמן, למנות לתפקידי שיפוט משפטנים מהמגזר הפרטי-מסחרי. מיד עם מינויו הסתייג דנציגר במספר פסקי דין מגישת ברק בתחום פרשנות החוזים. בכנס הבהיר דנציגר את גישתו וביקר בנימוס החלטי את גישת ברק. "ברק מרחיק לכת," קבע דנציגר, "יש חוזים שאינם זקוקים לפרשנות. הם מובנים וברורים לכל אדם." דנציגר רמז בדבריו כי פרשנות המתעלמת מלשון החוזה עלולה לשמש כלי להשלטת רצון השופט, אחרי שכבר החליט מהי לדעתו ההכרעה הראויה בסכסוך. בסיכום דבריו התריע דנציגר מפני פגיעה פטרנליסטית של בית המשפט ברצון הצדדים המקורי, וקבע כי אינו מקבל את עמדת ברק לפיה "הפרשן יתחיל בפרשנות בכל מקום בטקסט שהאינטואיציה תורה לו."

דנציגר סיים את דבריו והתיישב לקול מחיאות כפיים מהקהל. מכאן ואילך הפאנל כמו איבד שליטה; תגובת ברק הייתה חריפה, אלימה ועוצרת נשימה. ספק אם מי מהצופים ראה אי פעם שופט עליון מבוזה בצורה כל כך פומבית וחסרת עכבות. ברק תקף בחמת זעם את דנציגר שהעז לבקר בפומבי את מורשתו המשפטית: "האמירה שטקסט ברור אינו זקוק לפרשנות היא פשוט דבר הבל — דבר הבל!" הודיע ברק לדנציגר ההמום, שכעת כבר הרכין את ראשו ומצא מפלט בשרבוט חסר פשר על נייר שהזדמן לידיו. ברק לא עצר לנשום; הוא השפיל שוב ושוב את שופט העליון שישב לצדו, תוך שילוב עקיצות אישיות והערות מגמדות לגבי ניסיונו הדל ומעמדו המשפטי הנמוך. "יורם לא יודע לאן זה מוביל אותו," הסביר, "לי זה לקח 28 שנה לעבור על הספרות בתחום. אפרופים היה לאחר מחקר מעמיק והשוואתי ולא, עם כל הכבוד ליורם, ירייה מהמותן. מה שהוא עשה בפסקי הדין זו ירייה מהמותן!" נשיא העליון לשעבר לא ריחם ולא הרפה. עד סוף הכנס המשיך ברק להלום, לעלוב ולסנוט בדנציגר חסר האונים מול עיניהם המשתאות של המשתתפים.

• • •

מה קרה שם באילת? מה גרם לאהרן ברק לצאת מכליו?

כדי להבין מדוע הותקף דנציגר צריך להתבונן בהקשר הרחב. לא היה זה עוד משחק של אגו או מאבק כוחות — את ההתנפלות על דנציגר יש לראות כמעין ״נוהל חניבעל״ משפטי, פרוטוקול חירום חריף וקיצוני שהפעיל ברק — מצביא משפטי לכל דבר ועניין — מתוך תחושה שמאחז חיוני של המבצר החוקתי שעליו עמל במשך שנים הולך ונשמט מידיו. דנציגר אמנם אינו חשוד חלילה בהיותו איש ארץ ישראל השלמה, והוא אף שימש בעברו בהנהלת האגודה לזכויות האזרח, אולם למרות הכל, בעומק דבריו העמיד דנציגר בסכנה את הגביע הקדוש של מהפכת ברק — הפיכת השופט לפרשן כל-יכול.

במשך שנים, במהלך אדיר ממדים בהובלת מצביא המהפכה השיפוטית, הפכה הפרשנות למכשיר עוצמתי ורב השפעה לא רק בחוזים, אלא בשדה המשפט כולו. שיטת הפרשנות התכליתית אפשרה לשופט המעוניין בכך להגביר את כוחו באופן מעריכי. באמצעותה יכול היה בית המשפט ללהטט בחוק כרצונו, ולפרש את תוכנו בצורה המנוגדת לכוונת המחוקק שניסח אותו — ובלבד שיגיע לתכלית הראויה והמוסרית בעיניו.

ברק, שפרש מכס השיפוט בשנת 2005, עקב בדאגה אחרי דנציגר והרטוריקה הלעומתית שבה נקט. הוא הבין שקריאת התיגר של דנציגר בנוגע לפרשנות החוזה עלולה לפגוע באופן הרסני במפעל חייו, ולכן הוא החליט לשבור את הכלים — למען יראו וייראו. ההיגיון פשוט: אם דברי ביקורת של שופט עליון בנוגע לתחום מומחיותו הם "שליפה מהמותן," מה יגידו אזובי המשפט? אם דוקטור למשפטים עטור תהילה ונשוא שם אינו כשיר לנתח כראוי את הגותו של ברק, האם חבר כנסת, או סתם אזרח פשוט (רחמנא ליצלן), ישים נפשו בכפו וינסה לעשות כן?!

ברק חבט בדנציגר האומלל כדי לשלוח מסר ברור: הנני כאן, לא יהיה פה ניסיון הפיכה. מפעל חיי אינו נתון למשא ומתן. למועצת שומרי החוקה יש מנהיג עליון מובהק ודרך ברורה. איש לא יפגע במורשת, איש לא יקהה את חרב הפרשנות.

• • •

סיפורה של הפרשנות השיפוטית החדשה מסייע לנו להבין כיצד הופקעה זירת הרעיונות הישראלית על ידי סיעת משפטנים; תחת ידיהם תועל הדיון הציבורי מכיכר העיר להיכל המשפט. המשפטן הציבורי הישראלי בן זמננו לא מסתפק עוד באבחנות, איתור תקדימים ויצירת היקשים, אלא הוא עוסק במופלא ומברר עבור כולנו מהו האינטרס הציבורי. משיח ציבורי רחב ומבוסס פולמוס, אשר מתפשט באופן מנומק בזירת הרעיונות ומשפיע על הציבור ונבחריו, עברה הציבוריות הישראלית לרטוריקה משפטית מורכבת וסבוכה, בעלת הגיון פנימי עצמאי וטרמינולוגיה מתעתעת.

המטרה היא לנצח בוויכוח על ידי מניעתו. כמו ארבינקא, גיבורו של קישון שמצא דרך לנצח בכל משחק, גם תומכי האקטיביזם השיפוטי המציאו משחק פוקר יהודי-חוקתי בעל חיים ותודעה משל עצמו. גם אצלם, כמו במקרה של ארבינקא, משחקים פוקר בלי כללים נוקשים ובלי עקרונות ברורים. במוח צלול בלבד, כיאה לעם הספר. כעת, כמו במונולוג מתיש של זאטוט המנסה לשכנע את הוריו ללכת לישון מאוחר, אין חשיבות ל'עוצמת היד' או לטיעונים, אלא דווקא ליצירתיות ולשכנוע הפנימי שבו הם משווקים. משעה שירד הפורמליזם ואת מקומו תפסו ערכים עמומים, השיח המשפטי כבר אינו מבוסס על עקביות, גבולות גזרה או הגיון כולל. מעתה אין עיגון ואין סמכות. זה לא באמת חשוב ומשנה מה אומר החוק, המחוקק, הציבור או פסיקת בית המשפט העליון. כל הדרכים מובילות לכיוון ידוע מראש. בפוקר חוקתי לעולם יהיה מנצח אחד — המחנה הנאור.

• • •

לא נפריז אם נציין כי מסע הכיבושים של הפרשנות התכליתית, יחד עם מהפכים מושגיים נוספים שטשטשו את המסגרת המשפטית הנושנה, הצנועה והפורמליסטית, הובילו לשינוי מעשי במאפייניה של הדמוקרטיה הישראלית. ישראל כיום איננה מדינה שיש לה בית משפט, אלא בית משפט שיש לו מדינה. מערכת המשפט ולא ממשלת ישראל היא שמנהלת בפועל את המדיניות הלאומית בנושאי הגירה, ביטחון, דת ומדינה, לחימה בטרור ועניינים נוספים.

התאוריה החוקתית בת זמננו מקבעת את יסוד הסמכות לכונן סדר חברתי מחוץ להישג ידיו של הציבור. היפוך התפקידים בין הרשויות בולט ומעורר מחשבה — בהרבה מובנים הפך בית המשפט העליון לממשלה אלטרנטיבית. גוף שפועל, מבצע ומתווה מדיניות ללא מיצרים וכמעט ללא הגבלות. מהצד השני, הממשלה והרשות המבצעת הפכו למעין גוף מייעץ והצהרתי אשר מתמקד בדיונים, בטקסים, ובעיקר בניתוחים מלומדים בניסיון לצפות את עמדת בג"ץ בנושא זה או אחר. בדוגמה כמעט דתית שהולכת וקונה אחיזה בחוגים רבים, המחוקק אולי נבחר באופן רשמי בבחירות דמוקרטיות ומתיימר להגשים את רצון העם, אולם בפועל הוא כפוף לחוקים ועקרונות נורמטיביים ‘גבוהים' יותר. מהם אותם עקרונות יסוד? היכן הם נקבעו? על איזה ‘הר סיני' הם הורדו אל בני האנוש? אין לדעת. אולם דבר אחר ודאי: השופטים הם המפרשים שלהם, ואין שום גוף או גורם שיכול לשנות את הפירוש הזה. הבלעדיות על פירוש העקרונות הפכה את השופטים למחוקקי-על בעלי כוחות אדירים, הפורשים את כנפיהם מעל ומחוץ להליך הדמוקרטי.

אנומליה זו הביאה ליצורי כלאיים ביזאריים במיוחד. קחו לדוגמה את המושג המשונה "חוק עוקף בג"ץ." האבסורד ברור: בעולם נורמלי, תפקידו של בית המשפט הוא לפרש את דבר המחוקק, וחברי כנסת שסבורים שהחוק הקיים — או פרשנות השופטים לחוק — אינם טובים דיים, לא רק שיכולים לחוקק חוק חדש אלא מוכרחים לעשות כן. זה תפקידם. רק במציאות שבה התהפכו היוצרות ושופטי בית המשפט העליון משוכנעים שהם המחוקק, ניתן להפנות אצבע מאשימה לנבחרי הציבור על נסיונם לחוקק חוק "עוקף" בג"ץ.

בית המשפט העליון הפך אם כן לממשלה דה פקטו; אם בעבר השלטון היה רשאי לבצע כל פעולה כל עוד הוא הוסמך לה בחוק, כיום ברירת המחדל הפוכה לחלוטין: גם כאשר יש לה סמכות חוקית, הממשלה אינה יכולה לפעול כל עוד לא התקבל אישור מהגורמים המשפטיים. אין פלא כי בחינת תהליך קבלת ההצהרות וההחלטות של הממשלה בשנים האחרונות מגלה עליונות היררכית של מערכת המשפט. במידה רבה, אנשי הזרוע המבצעת הפכו עצמם בשנים האחרונות ליועצים מדיניים של מערך הייעוץ המשפטי, שלא לומר הממשלה המשפטית. הציבור איבד כל השפעה מעשית על עיצוב חייו ועולמו. והכל, כמה אירוני, בשם "האינטרס הציבורי."

• • •

ממשלה משפטית זו נישאת כמבצר יצוק ובנוי לתלפיות. על שלטונה אין מטילים שום איזונים, בלמים או הגבלות — בית המשפט בוחן כל עתירה בלי שיקולי זכות עמידה ומחליט בכל נושא בלי שיקולי שפיטות. גם לאחר עשור של ממשלות ימין, הרכב הוועדה לבחירת שופטים עדיין מעניק לבית המשפט כוח עצום לפקח על זהות השופטים שנכנסים אל המערכת ולווסת אותה. ואם בכל אלה אין די, בית המשפט העליון אף שולט בייצוג המדינה ובניהולה היומיומי באמצעות הזרוע הארוכה שלו — היועץ המשפטי ומחלקת הבג"צים, שפועלים עם בג"ץ בהרמוניה כמעט מושלמת. בג"ץ מחזק את מוסד היועץ, והיועץ מטפח את רוממות בג"ץ. אקו-סיסטם מושלם ויציב מאין כמוהו.

בעידן של מערכת פוליטית מקוטבת, חלשה ומבולבלת, בית המשפט העליון נותר מעצמה אימתנית המכריעה הלכה למעשה בשלל סוגיות המפתח בחברה הישראלית. כמו בגלגל שוטה, חולשת המערכת הפוליטית מזינה את המערכת המשפטית ומעצימה אותה אף יותר, וזו מוסיפה ותוקפת את הראשונה וחוזר חלילה בלולאה אינסופית. משעה שהיכולת המעשית להכריע בשאלות הערכיות המרכזיות של החברה הישראלית ניטלה מנבחרי העם, הבחירות לכנסת הופכות להן למעין תרפיה או ריפוי בעיסוק. האזרח משתעשע לו במשחקים חסרי פשר בארגז החול הדמוקרטי, בעוד שהמבוגרים בבית המשפט העליון מביטים בחיוך במשחקים ומנהלים בפועל את העניינים.

אין פלא כי האמון הציבורי במערכת המשפט נמוך באופן מטריד, בייחוד בקרב מצביעי הימין — הללו רואים בבית המשפט העליון שלוחה משפטית של יריביו הפוליטיים. ‘בג"ץ הוא סניף מרצ אשר בירושלים', כמאמר הביטוי השגור. החריגה של בית המשפט העליון מסמכות גררה אותו ללב הדיון הפוליטי היצרי והמקוטב; אם עד המהפכה השיפוטית נטל בית המשפט העליון חלק מרכזי בבניין הממלכתיות הישראלית, תוך שימוש בכלים משפטיים ניטרלים לפרשנות החוק ויישומו — הרי שכעת ארסנל הכלים שבית המשפט אימץ לעצמו הפך את שופטיו לשחקנים פוליטיים לכל דבר ועניין. בית המשפט העליון נתפש בציבוריות הישראלית כגוף פוליטי במהותו, השואף להשליט את ערכיו של המיעוט על הרוב הדומם וחסר האונים.

• • •

כאמור, רכיב מרכזי בשימור מצודת המשפט שבנה ברק היה ונשאר השליטה המתמשכת בעיצוב השפה, השיח וגבולות הביקורת. על מנת לשמר ולטפח את הביצורים המשפטיים, חלק ניכר ממאמציו של המחנה הנאור מתמקד בטשטוש הוויכוח אודות בית המשפט העליון. ‘נוהל דנציגר' הוא נוהל ותיק ואפקטיבי. בכל מה שנוגע לבית המשפט, מטרת הדיון היא השתקתו — המתנגדים הם שרלטנים, ביקורת היא מתקפה, הצעות לתיקון מזכירות תהליכים, ויוזמות המבקשות לשחזר עקרונות מימיהם המפוארים של זוסמן, אגרנט ולנדוי מוכרזות כנסיון מסוכן להשחית את דמותה הדמוקרטית של מדינת ישראל. בין הציבור למציאות המשפטית מפרידה לא פעם חומה מושגית שנבנתה בעמל ויזע על ידי התקשורת, האקדמיה המשפטית, מעצבי דעת קהל וכמובן — בידי בית המשפט עצמו.

ובתוך כך, למרות הכל, נדמה שאנו על סיפו של שינוי. בשנים האחרונות, לא מעט הודות לעלייתן של הרשתות החברתיות, נחשף הציבור ליותר ויותר ביקורת מנומקת, רהוטה וידענית שקוראת לתיקון מערכת המשפט. אין זו מלאכה פשוטה — קודם אנו מכנים דברים בשמות ורק אז אנו יכולים לדבר עליהם. גבולות השפה, הפער המושגי וכללי המשחק המובנים שיצקו ברק וממשיכיו לתוך המערכת המשפטית מצריכים את מבקריה ליצור עולם שלם ומתחרה עם שפה, קודים פנימיים והגיון עקבי משל עצמו. שפה זו מטמיעה בתוכה גם קולות אחרים שלא הושמעו עד היום (לפחות לא ברצינות ראויה) בדיון המשפטי, קולות יפים ושונים מאלו שהורגלנו לשמוע: קול המדבר בעד זכויות לאומיות, קול המייצג את עמדתו של הציבור הדומם, קולו המהדהד של העם היהודי, קולה המשכנע של הכלכלה החופשית, קול מכבד השואף לחיבור לשורשים, קול ציוני גאה המכיר בכך שזכותו של היהודי לחיות גוברת על זכות אויביו לאיכות חיים, קול לאומי שמבטא מחויבות עיקשת לשימור הפרויקט האדיר של שיבת העם היהודי לארצו ומולדתו; קול מנומק, מעמיק ובטוח בעצמו.

• • •

קולות אלה הולכים ונושאים פירות. במערכות הבחירות האחרונות מצאה עצמה הפקידות המשפטית בלב הדיון הציבורי; יוזמות חוקתיות נישתיות כמו פסקת ההתגברות הפכו למטבע לשון בוויכוחים פוליטיים, בברזיות ובפרלמנטים השכונתיים. אט אט הפך השיח ממונולוג לדיאלוג, וההבנה בדבר ההכרח בתיקון המערכת הלכה וחלחלה ליותר ויותר חלקים מהציבור הישראלי.

ראיונות קודרים והתבטאויות דרמטיות של משפטנים ופקידים בכירים בדימוס מהעת האחרונה מלמדים אותנו כי רבים מהם מבינים שהפור נפל והם נמצאים בקרב מאסף נואש. גם אם במובנים רבים בית המשפט העליון עדיין חזק מאי פעם, השחיקה במעמדו הולכת וגוברת — לא רק בשל אופוזיציה פנימית רעיונית ההולכת ונבנית, אלא בעיקר בשל מלחמת הרעיונות שמשתוללת מחוץ לכתליו.

השינוי העיקרי הוא שהקסם נגוז. אם בעולם הישן חסידי האקטיביזם היו מביסים את יריביהם הרעיוניים בקלות בעזרת לחשים חוקתיים חסרי פשר ושליפות מהגלימה שהיו מבטלות את הדיון ("זכית בבחירות? הרי לך דמוקרטיה מהותית," "זה לא שפיט? אינך מבחין בין שפיטות מוסדית לנורמטיבית!"), בשנים האחרונות, והודות לשיח נגדי עיקש, מצבם התדמיתי של חסידי האקטיביזם דומה יותר לסופו של הקוסם מארץ עוץ — מבוהל ונבוך, אחרי שהמסך הורם וסודו העגום נחשף.

אבירי מערכת המשפט מגלים לתדהמתם שבעידן החדש קם לו דור אשר לא ידע את אהרן. כעת גם הם פתאום נמצאים תחת אור השמש המחטא והחושף כל פגם. שומרי החומה הוותיקים — פקולטות שהתגייסו להכשרת חסידים, כתבי חצר וקולגות נאמנים — כבר לא יכולים לסוכך על המערכת באופן הרמטי ומוחלט. ואם בכך אין די, דומה כי גם ממשיכיו של ברק בבית המשפט העליון לא ניחנו בכישרון הראוי ובעורמה המספקת כדי להגן על מפעלו. ככל שחולף הזמן ההפיכה השיפוטית והשלכותיה ההרסניות על מדינת ישראל הולכות ונחשפות בפני הציבור ההמום; נראה כי הכל הולכים ומפנימים שהמשחק נגמר. לטווח הארוך התיקון ההכרחי במערכת המשפט בוא יבוא, והדורות הבאים יבחנו בביקורתיות ובכעס רב את המהפכה השיפוטית ואת השתלטותם של המעטים על קבלת ההחלטות השלטונית.

• • •

לתוך קרב הטיטאנים הזה מוטל כעת גם ספרו של שמחה רוטמן. את הספר יש לראות כחלק חשוב מהמאבק ההרואי שמנהלים מבקריו של בית המשפט העליון. במסגרת כתיבתו במדיות השונות ופעילותו בהן, מנגיש רוטמן — הפעיל בתנועה למשילות ולדמוקרטיה, בכתבי עת וברשתות חברתיות — את המתרחש במערכת המשפט לציבור הרחב. בכך ממשיך רוטמן מסורת של מחקר ביקורתי וכתיבה משפטית שהולכת ומתעצמת במחוזות הימין השמרני. חשיבות הכתיבה נעוצה בראש ובראשונה בניסוח בהיר, ידעני ומדויק של טענות אינטואיטיביות ובהרמת המסך שחושפת את המנגנון המשפטי במערומיו. גם אם הבחירה להנגיש את המידע לקהל הרחב נושאת מחיר מסוים, הרווח בדמות פנייה ישירה לאזרח הוא הישג ציבורי קריטי שיש לברך עליו.

גם אם ממדי הענק של השדה המשפטי אינם מאפשרים לקורא הרגיל לגבש תזה כוללת ועקרונית, עצם ההתעמקות בפסקי דין מסוימים וחשיפת הכשלים המובהקים הכרוכים בהם יכולה וצריכה לשמש צוהר לעולם המשפט ולהליכי קבלת ההחלטות בציבוריות הישראלית, בבחינת פרטים שיצאו ללמד על הכלל. ביקורת כזו, כאשר היא נכתבת היטב, כופה דיון ציבורי ואינה מאפשרת עוד לבית המשפט להחזיק בפריבילגיה שממנה הוא נהנה במשך שנים — סמכות שאין עמה אחריות. הכרת המציאות ודיון על אודותיה הם פתח ראשוני לתיקון. על הקורא הנבון להשתמש בביקורת המנומקת ובידע הנרחב שמובא בספרו של רוטמן כדי להפנים, ולו על דרך האינדוקציה, כי לדאבון הלב "משהו רקוב בממלכת המשפט" — ולפעול על מנת להשיב את הסמכות ואת האחריות לידיהם של הציבור ונבחריו.

השאלה היא, בסופו של דבר, מי כאן האדון.

זה הכל.