פרק 1
הפשע ועונשו הרועש
נניח שמישהו הורשע בפשע — גנבה מחנות, החזקת הרואין, תקיפה או שוד מזוין. מה צפוי להיות עונשו?
התשובה אינה צריכה להיות תלויה בשופט המסוים שהתיק נמסר במקרה לידיו או בטמפרטורה בחוץ או בניצחון או בהפסד של קבוצת ספורט מקומית ביום שלפני המשפט. אם שלושה אנשים דומים, שהורשעו באותה עבירה, יקבלו עונשים שונים בתכלית — תקופת מבחן לאחד, שנתיים מאסר בפועל לשני ועשר שנים בכלא לשלישי — זאת תהיה שערורייה. אבל אפשר למצוא את השערורייה הזאת במדינות רבות — ולא רק בעבר הרחוק אלא גם כיום.
בעולם כולו כבר זמן רב יש לשופטים חופש להפעיל את שיקול דעתם לגבי גזר הדין הנכון במקרים שהם דנים בהם. במדינות רבות מומחים העלו על נס את חופש שיקול הדעת וראו בו ביטוי של צדק ושל אנושיות. הם טענו שההחלטה מהו העונש על עבירה פלילית צריכה להתבסס על שורה ארוכה של גורמים מלבד הפשע עצמו ולהביא בחשבון גם את אופיו ואת נסיבות חייו של הנאשם. הציפייה מהשופטים היתה להתאים את העונש לנאשם שלפניהם; אילו הכללים היו מצמצמים את מרחב שיקול הדעת של השופטים, הם היו שוללים את אנושיותם של העבריינים; ולא היו מאפשרים להם להיראות כאינדיווידואלים הזכאים להפנות את תשומת הלב לפרטי מצבם. בעיני רבים, עצם רעיון ההליך המשפטי הנאות דרש שיקול דעת שיפוטי פתוח.
בשנות ה־70 של המאה ה־20 החלה ההתלהבות הכללית מרעיון שיקול הדעת השיפוטי לדעוך מסיבה פשוטה אחת: ראיות מפתיעות לקיומו של רעש. בשנת 1973 הסב שופט מפורסם, מרווין פרנקל (Frankel), את תשומת הלב לבעיה. לפני שהיה לשופט פעל פרנקל למען חופש הביטוי, הגן בלהט על זכויות אדם ועזר להקים את "ועד הפרקליטים למען זכויות אדם" (ארגון שנקרא כיום Human Rights First).
פרנקל ידע להילחם בעוז, ונושא הרעש במערכת המשפט הפלילי קומם אותו. ספרו Criminal Centences: Law Without Order (משפט פלילי: חוק ללא סדר) מתחיל בהצגה ברורה של הבעיה:
אם נאשם בבית דין פדרלי מורשע בשוד בנק, הוא (או היא) יכול לקבל עונש מרבי של 25 שנות מאסר. פירוש הדבר הוא בין אפס ל־25 שנה. ועד מהרה התחוור לי שהבחירה במספר היתה תלויה פחות במקרה או בנאשם המסוים מאשר בשופט המסוים, כלומר בהשקפות, בנטיות האישיות ובהטיות של השופט. כך שאותו נאשם באותו מקרה יכול לקבל גזרי דין שונים לחלוטין בהתאם לשופט המקבל את התיק.
פרנקל לא סיפק ניתוח סטטיסטי משום סוג לביסוס טענתו, אבל בכל זאת הציע שורה של אנקדוטות מרשימות המראות הבדלים חסרי הצדקה ביחס לבני אדם שונים. שני גברים, שניהם ללא תיקים פליליים, הורשעו בפדיון המחאות מזויפות בסך 58.40 דולר ו־35.20 דולר בהתאמה. הראשון נידון ל־15 שנות מאסר, השני ל־30 ימי מאסר. על שני מעשי מעילה דומים נידון נאשם אחד ל־117 ימי מאסר, ואילו האחר נידון ל־20 שנות מאסר. פרנקל הצביע על מקרים רבים מהסוג הזה וקבל על מה שהיה בעיניו "סמכויות כמעט בלתי מוגבלות וגורפות" של השופטים הפדרליים, שתוצאתן "מעשי אכזריות שרירותיים שנעשו מדי יום ביומו," ושבעיניו אין להם מקום ב"שלטון של חוקים, לא של בני אדם."
פרנקל קרא לקונגרס לשים קץ ל"הפליה", כפי שתיאר את מעשי האכזריות השרירותיים האלה. כוונתו במונח הזה היתה בעיקר לרעש — רעש בצורת שונוּת בלתי מוסברת בענישה. אבל הטרידו אותו גם הטיות שהתבטאו ביחס לא שוויוני על רקע גזעי או סוציו־אקונומי. כדי להילחם הן ברעש והן בהטיות הוא קרא שלא לאפשר יחס נבדל לנאשמים בעבירות פליליות, אלא אם כן ניתן להצדיק אותו "על ידי מבחנים רלוונטיים שניתן לנסח וליישם באובייקטיביות מספקת כדי להבטיח שהתוצאות יהיו יותר מאוּקָזִים אידיוסינקרטיים של אדם זה או אחר — פקיד, שופט או אחר." (הביטוי "אוּקָזִים אידיוסינקרטיים" הוא ביטוי קצת אזוטרי שפירושו צווים אישיים.) מעבר לכך, פרנקל אפילו טען שיש להפחית את הרעש על ידי שימוש ב"פרופיל מפורט או רשימת קריטריונים שיִכְללו, כל אימת שניתן, דירוג אובייקטיבי מספרי או אחר."
פרנקל כתב בתחילת שנות ה־70, ולכן לא הרחיק לכת עד כדי הגנה על מה שכינה "החלפת בני אדם במכונות." אבל הוא התקרב לרעיון הזה במידה מפתיעה. הוא האמין ש"שלטון החוק דורש גוף של כללים בלתי אישיים, החלים על כל מקרה ומקרה ומחייבים שופטים וכל אחד אחר." הוא תמך במפורש בשימוש ב"מחשבים ככלי עזר לקידום מחשבה מסודרת במתן גזרי דין." הוא גם המליץ להקים ועדה לענייני ענישה.
הספר של פרנקל היה לאחד הספרים המשפיעים ביותר בכל ההיסטוריה של המשפט הפלילי — לא רק בארצות הברית אלא גם בעולם כולו. עבודתו לקתה בהיעדר פורמליוּת מספקת; היא היתה מזעזעת, אבל התבססה על רשָמים. כדי לבדוק את ממשותו של הרעש, היו מי שהחלו מיד לחקור את רמת הרעש בענישה הפלילית.
מחקר גדול מוקדם מסוג זה, בראשותו של השופט פרנקל עצמו, נערך בשנת 1974. 50 שופטים ממחוזות שונים התבקשו להחליט מה יהיה עונשם של נאשמים במקרים היפותטיים שתקציריהם נמסרו להם בדוחות זהים עם המידע הרלוונטי להחלטה. הממצא הבסיסי של המחקר הזה היה ש"היעדר קונצנזוס הוא הנורמה"ושההבדלים בין העונשים היו "מדהימים".העונש שניתן לסוחר הרואין היה שנת מאסר אחת או עשר שנות מאסר — תלוי בשופט.העונש שנגזר על שודד בנק נע בין חמש ל־18 שנות מאסר.המחקר מצא שבמקרה שעניינו סחיטה, שופט אחד החליט לגזור על הנאשם לא פחות מ־20 שנות מאסר נוסף על קנס בגובה 65,000 דולר, ואילו אחר חשב לגזור עליו רק שלוש שנות מאסר ללא קנס.ומפתיע מכול — ב־16 מבין 20 המקרים לא היתה תמימות דעים בשאלה אם בכלל יש לגזור על העבריין מאסר.
בעקבות מחקר זה נערכה שורה של מחקרים אחרים, ובכולם התגלו ממצאים דומים: רמות רעש גבוהות להחריד. בשנת 1977, לדוגמה, ויליאם אוסטין (Austin) ותומס ויליאמס (Williams) ערכו סקר שהקיף 47 שופטים שהתבקשו להגיב לאותם חמישה מקרים, כולם של עבירות קלות.כל תיאורי המקרים הכילו תקצירים של המידע ששימש את השופטים במשפטים האמיתיים, כולל העבירות, העדויות, העבר הפלילי (אם היה כזה) והרקע החברתי של הנאשמים, וראיות הנוגעות לאופיים. הממצא העיקרי היה "שונוּת משמעותית". במקרה של פריצה, לדוגמה, טווח העונשים המומלצים היה בין חמש שנות מאסר לבין 30 ימי מאסר בלבד (בתוספת קנס של 100 דולר). במקרה של החזקת מריחואנה, היו שופטים שהמליצו על מאסר והיו שופטים שהמליצו על תקופת מבחן.
מחקר גדול הרבה יותר, שנערך בשנת 1981, הקיף 208 שופטים פדרליים שנחשפו לאותם 16 מקרים היפותטיים.ממצאיו העיקריים היו מדהימים:
רק בשלושה מתוך 16 המקרים הסכימו כולם פה אחד שיש להטיל עונש מאסר. אפילו כאשר רוב השופטים הסכימו שראוי להטיל עונש מאסר, היתה שונוּת משמעותית במשכי המאסרים שהומלצו. באחד מהמקרים, מקרה של הונאה, שתקופת המאסר הממוצעת עבורו היתה 8.5 שנים, העונש המומלץ הארוך ביותר היה מאסר עולם. במקרה אחר משך המאסר הממוצע היה 1.1 שנים, אבל תקופת המאסר הארוכה ביותר שהומלצה היתה 15 שנים.
מחקרים אלה, מאירי עיניים ככל שיהיו, התבססו על ניסויים קפדניים ומבוקרים, ואפשר לומר כמעט בוודאות שרמת הרעש שנמצאה בהם נמוכה בהשוואה לרמת הרעש בעולם המשפט הפלילי הממשי. במציאות שופטים נחשפים להרבה יותר מידע מזה שנחשפו לו משתתפי המחקרים האלה, שקיבלו קטעי מידע קצרים שתוכנם נברר בקפידה. מובן שחלק מהמידע הנוסף במקרים אמיתיים הוא רלוונטי, אבל יש גם שפע ראיות שלפיהן מידע בלתי רלוונטי — בדמות גורמים קטנים ואקראיים לכאורה — עלול ליצור הבדלים גדולים בתוצאות. לדוגמה, התברר שיש סיכוי גבוה יותר ששופטים יעניקו שחרור מוקדם בתחילת היום או אחרי הפסקת אוכל מאשר מיד לפני ההפסקה. כאשר שופטים רעבים, הם קשוחים יותר.
מחקר שבדק עשרות החלטות של בתי משפט לנוער מצא שכאשר קבוצת הפוטבול המקומית מפסידה במשחק בסוף השבוע, החלטותיהם של השופטים מחמירות יותר ביום הראשון של שבוע העבודה (ובמידה פחותה בימים שלאחר מכן).חלק בלתי פרופורציונלי מעול החומרה המוגברת הזאת נופל על כתפיהם של נאשמים שחורים. מחקר אחר בדק 1.5 מיליון החלטות של שופטים על פני שלושה עשורים וממצאיו היו דומים: שופטים מחמירים יותר בהחלטותיהם בימים שלאחר הפסד של קבוצת הפוטבול של עירם מאשר בימים שלאחר ניצחונות של אותה קבוצה מקומית.
מחקר שבדק שש מיליון החלטות של שופטים בצרפת על פני 12 שנים מצא ששופטים מגלים כלפי נאשמים יחס סלחני יותר ביום הולדתם. (הכוונה היא ליום הולדתם של הנאשמים. אנחנו חושדים ששופטים עשויים להיות סלחנים יותר גם ביום הולדתם שלהם, אבל ככל הידוע לנו, ההשערה הזאת טרם נבדקה.) אפילו דברים בלתי רלוונטיים כמו הטמפרטורה בחוץ, יכולים להשפיע על שופטים.סקירה של 207,000 החלטות של בתי משפט להגירה על פני ארבע שנים מצאה השפעה משמעותית של השונוּת בטמפרטורה: כשחם בחוץ, הסיכוי של אנשים לקבל מקלט פוחת. אם אתם סובלים מרדיפה פוליטית בארץ המוצא שלכם ואתם מבקשים מקלט במקום אחר, עליכם לקוות ואולי אפילו להתפלל שהדיון בעניינכם בבית המשפט ייערך ביום קריר.
הפחתת הרעש בענישה
בשנות ה־70 טיעוניו של פרנקל והממצאים האמפיריים שתמכו בהם משכו את תשומת לבו של אדוארד מ' קנדי, אחיו של הנשיא שנרצח ג'ון פ' קנדי, ואחד מחברי הסנאט המשפיעים ביותר בארצות הברית. הדברים זעזעו אותו ועוררו את זעמו. כבר בשנת 1975 הוא הציג חקיקה שנועדה לחולל רפורמה בענישה. היא לא התקדמה לשום מקום, אבל קנדי לא התייאש. הוא הצביע על הראיות והמשיך לפעול לקידום החקיקה בעניין שנה אחר שנה, עד שלבסוף נחל הצלחה. בתגובה לראיות לשונוּת הבלתי מוצדקת בענישה הפלילית, חוקק הקונגרס את חוק הרפורמה בענישה של 1984.
החוק החדש נועד להפחית את הרעש במערכת על ידי הפחתה של "חופש שיקול הדעת הבלתי מרוסן שמקנה החוק לשופטים ולרשויות [...] המופקדים על מתן גזרי הדין ועל יישומם."חברי הקונגרס התייחסו בפרט לאי־השוויון ה"נרחב באופן בלתי מוצדק" בענישה, והזכירו באופן ספציפי ממצאים שלפיהם באזור ניו יורק העונש על מקרים מציאותיים זהים עשוי להיות בין שלוש ל־20 שנות מאסר.בדיוק כפי שהמליץ השופט פרנקל, החוק כונן את ועדת הענישה של ארצות הברית וייעד לה תפקיד עיקרי ברור: לנסח הנחיות ענישה שנועדו להיות מחייבות ולצמצם את טווח העונשים במשפט הפלילי.
בשנה שלאחר מכן הציגה הוועדה את ההנחיות האלה. על פי רוב הן התבססו על ממוצע העונשים שניתנו על עבירות דומות לפי ניתוח של 10,000 מקרים מציאותיים. שופט בית המשפט העליון סטיבן ברייר (Breyer), שהיה מעורב מאוד בתהליך, הגן על השימוש בתקדימים מהעבר והצביע לשם כך על אי־ההסכמות הבלתי ניתנות לגישור שהתגלעו בוועדה: "מדוע הוועדה לא ישבה וחשבה על הדבר הזה באופן רציונלי במקום רק לבדוק את ההיסטוריה? התשובה הקצרה היא זו: לא יכולנו לעשות את זה. לא יכולנו, מפני שהיו טיעונים טובים מאוד לכל צד, שהצביעו לעבר כיוונים מנוגדים. [...] נסה לחבר רשימה של כל הפשעים הקיימים לפי חומרת העונשים שהם ראויים להם [...] ואחר כך אסוף את התוצאות מחבריך ובדוק אם יש ביניהן התאמה. אני אומר לך שלא תהיה התאמה."
ההנחיות דרשו משופטים להביא בחשבון שני גורמים בעת פסיקת גזרי הדין: את העבירה ואת העבר הפלילי של העבריין. לעבירות הוצמדה "דרגת פשע" בסולם בן 43 דרגות, בהתאם לחומרתן. העבר הפלילי של הנאשם התייחס בעיקר למספרן ולחומרתן של ההרשעות הקודמות שלו. לאחר שילוב של העבירה עם העבר הפלילי, ההנחיות התירו טווח עונשים מצומצם יחסית, שאינו מאפשר לפער בין העונש המחמיר ביותר לבין העונש המקל ביותר להיות גבוה משישה חודשים או 25%. הן אפשרו לשופטים לחרוג מהטווח במקרה שייראו נסיבות מחמירות או מקלות, אולם דרשו להצדיק חריגות כאלה בפני ערכאה גבוהה יותר.
הנחיות הענישה אמנם היו מחייבות, אך לא היו קשיחות לחלוטין. הן היו הרבה פחות מרחיקות לכת מכפי שהשופט פרנקל רצה. הן התירו לשופטים טווח תמרון משמעותי. אף על פי כן כמה וכמה מחקרים שנעשו במגוון שיטות והתמקדו במגוון תקופות היסטוריות, הגיעו לאותה המסקנה: ההנחיות צמצמו את הרעש. במילים טכניות יותר, הן "הפחיתו את סך שונוּת הענישה שניתן לייחס למקריות או לזהוּתו של היושב בדין."
המחקר המשוכלל ביותר נערך מטעם הוועדה עצמה.הוא השווה עונשים על מקרי שוד בנק, הפצת קוקאין, הפצת הרואין והונאת בנקים בשנת 1985 (לפני שההנחיות נכנסו לתוקף) עם עונשים שניתנו בין 19 בינואר 1989 ל־30 בספטמבר 1990. העבריינים הותאמו זה לזה לפי הגורמים הרלוונטיים בהנחיות הענישה. בהתייחס לכל עבירה נמצא שהשונוּת בין העונשים שגזרו שופטים שונים היתה קטנה הרבה יותר בתקופה המאוחרת, כלומר לאחר שחוק הרפורמה בענישה נכנס לתוקף.
לפי מחקר אחר, בשנים 1986 ו־1987 ההבדל הצפוי במשך העונש שגזרו שופטים שונים היה 17% או 4.9 חודשים, והמספר הזה ירד ל־11% או 3.9 חודשים בין השנים 1988 ו־1993.מחקר עצמאי, שבחן תקופות שונות, מצא הצלחה דומה בצמצום ההבדלים בין שופטים. במחקר הזה הם הוגדרו כהבדלים בממוצע העונשים בין שופטים עם עומס תיקים דומה.
על אף הממצאים האלה, ההנחיות עוררו סוּפת ביקורת. היו אנשים, ובכללם שופטים רבים, שחשבו שחלק מהעונשים חמורים יתר על המידה — ביקורת שעניינה הטיה, לא רעש. למטרותינו אנו, התנגדות מעניינת הרבה יותר שהשמיעו שופטים רבים היתה שההנחיות מאוד לא הוגנות, מכיוון שהן אוסרות על שופטים לתת את המשקל הראוי לתנאים המיוחדים של כל מקרה. מחיר הפחתת הרעש היה הפיכתן של ההחלטות לעניין מכני במידה שאי־אפשר לקבלה. קייט סטית (Stith), פרופסור למשפטים מאוניברסיטת ייל, והשופט הפדרלי חוזה קברנס (Cabranes), כתבו ש"הצורך אינו בעיוורון אלא בראייה מעמיקה, בהוגנות" אשר "יכולה להתקיים רק בשיפוט המביא בחשבון את מורכבויותיו של המקרה האינדיווידואלי."
ההתנגדות הזאת היתה ראשיתם של מאמצים להביא לביטול ההנחיות, חלקם על בסיס משפטי, אחרים מטעמי מדיניות. המאמצים האלה לא נחלו הצלחה, עד שבשנת 2005 — מסיבות טכניות שכלל אינן נוגעות לוויכוח המתומצת כאן — בית המשפט העליון ביטל את ההנחיות.כתוצאה מפסיקת בית המשפט העליון הפכו ההנחיות להצעות גרידא, ללא תוקף מחייב. יש לציין שמרבית השופטים הפדרליים היו הרבה יותר מרוצים לאחר החלטת בית המשפט העליון. 75% מהם העדיפו שההנחיות יהיו בגדר המלצות ורק 3% ביכרו את השימוש בהנחיות מחייבות.
מה היתה השפעתו של שינוי מעמד ההנחיות מהנחיות מחייבות להמלצות בלבד? קריסטל יאנג (Yang), פרופסור למשפטים מאוניברסיטת הרווארד, בדקה את השאלה לא על ידי ניסוי או סקר, אלא על סמך מערך נתונים גדול על עונשים שניתנו בפועל, שהקיף כמעט 400,000 נאשמים בפלילים. הממצא העיקרי שלה היה שלפי מדדים שונים, השונוּת בין החלטות של שופטים גדלה משמעותית לאחר שנת 2005. כאשר ההנחיות עדיין היו מחייבות, נאשמים שקיבלו את עונשם משופט מחמיר יחסית נידונו לתקופות מאסר ארוכות ב־2.8 חודשים מאשר נאשמים ששופט ממוצע גזר את עונשם. כאשר ההנחיות הפכו להמלצות גרידא, ההבדל גדל פי שניים. במילים דומות מאוד לאלה שכתב השופט פרנקל 40 שנה קודם לכן, כתבה יאנג שממצאיה "מעוררים חששות גדולים בנוגע לשוויון, שכן לזהותו של השופט שקיבל את התיק יש תרומה משמעותית להבדלים ביחס שמקבלים נאשמים דומים המורשעים בעבירות דומות."
לאחר שההנחיות הפכו להמלצות גרידא, התחזקה נטייתם של השופטים לבסס את החלטות הענישה שלהם על ערכיהם האישיים. הנחיות מחייבות מפחיתות הן את הרעש והן את ההטיות. לאחר החלטת בין המשפט העליון גדלו משמעותית ההבדלים בין העונשים שנגזרו על נאשמים אפרו־אמריקאים לבין אלה שנגזרו על לבנים שהורשעו באותן עבירות. בה בעת גבר הסיכוי ששופטוֹת ינצלו את שיקול הדעת הנרחב יותר שניתן להן כדי לגלות יותר סלחנות בהחלטותיהן בהשוואה לשופטים גברים. הדבר התברר כנכון גם לגבי שופטים שמונו על ידי נשיאים מהמפלגה הדמוקרטית.
שלוש שנים לאחר מותו של פרנקל בשנת 2002 הוביל ביטול ההנחיות המחייבות לחזרתה של המציאות שהיתה הסיוט של פרנקל: חוק ללא סדר.
סיפור מאבקו של השופט פרנקל למען הנחיות הענישה שופך אור על כמה נקודות מרכזיות שנטפל בהן בספר זה. ראשית, שיפוט הוא דבר מסובך, מכיוון שהעולם הוא מקום מורכב וחף מוודאות. המורכבות הזאת גלויה לעין בתחום המשפט ומתקיימת גם ברוב הסיטואציות האחרות הדורשות שיקול דעת מקצועי. הסיטואציות האלה כוללות את שיפוטיהם של רופאים, אחיות, עורכי דין, מהנדסים, מורים, אדריכלים, מפיקים בהוליווד, חברי ועדות לבחירת מועמדים, מוציאים לאור של ספרים, מנהלים מכל הסוגים בעולם העסקי ומנהלי קבוצות ספורט. חילוקי דעות ואי־הסכמה הם דבר בלתי נמנע בכל מקום שיש בו שיפוטים.
שנית, היקפן של אי־ההסכמות האלה גדול בהרבה מכפי שהיינו מצפים. אמנם מעטים מתנגדים לעקרון חופש שיקול הדעת השיפוטי, אבל כמעט הכול חושבים שממדי אי־השוויון שהוא יוצר גדולים יתר על המידה. רעש מערכתי, כלומר שונוּת בלתי רצויה בשיפוטים שבאופן אידיאלי צריכים להיות זהים, עלול לגרור אי־צדק משווע, עלויות כלכליות גבוהות ושגיאות מסוגים רבים.
שלישית, ניתן להפחית את הרעש. הגישה שבה תמך פרנקל, ושיושמה על ידי ועדת הענישה של ארצות הברית — כללים והנחיות — היא אחת מבין כמה וכמה גישות להפחתת רעש שמשיגות תוצאות מוצלחות. גישות אחרות מתאימות יותר לסוגי שיפוטים אחרים. חלק מהשיטות שמשמשות להפחתת רעש יכולות בעת ובעונה אחת גם לצמצם הטיות.
רביעית, שכיח שמאמצים להפחתת רעש מעוררים התנגדויות ונקלעים לקשיים רציניים. גם אלה בעיות שצריך לטפל בהן כדי שהמאבק ברעש לא ייכשל.
מדברים על רעש בשיפוט
"ניסויים מראים הבדלים גדולים בין העונשים ששופטים שונים ממליצים עליהם במקרים זהים. השונוּת הזאת אינה יכולה להיות הוגנת. אסור שעונשו של נאשם יהיה תלוי בזהות השופט שבמקרה קיבל את התיק."
"אסור שעונשים על עבירות פליליות יהיו תלויים במצב רוחו של השופט בזמן הדיון או בטמפרטורה בחוץ."
"הנחיות הן אחת הדרכים לטפל בבעיה זו, אולם אנשים רבים לא אוהבים אותן, מכיוון שהן מגבילות את חופש שיקול הדעת השיפוטי, אשר עשוי להיות נחוץ להבטחת ההוגנות והדיוק. הרי כל מקרה הוא מקרה ייחודי, לא?"
קוראים כותבים
אין עדיין חוות דעת.