תקדימיות

הקדמה: על נשים ותקדימים

נשים הן כיום חלק בלתי נפרד מעולם המשפט — כמתדיינות, כעדות, כעורכות דין וכשופטות. אבל בעבר, לא תמיד היו אלה פני הדברים. אכן, משפט שלמה המפורסם התנהל בין שתי נשים. אבל קשה לראות בסיפור הזה דוגמה אמיתית לפרקטיקה של נשים כבעלות דין לכל דבר ועניין. הסיפור, שנועד לתאר את גדולתו ואת חוכמתו של שלמה, משאיר את הנשים המתדיינות כדמויות שוליות, ואפילו שמן לא צוין בו, אלא רק תיאורן: "זונות".1 לא הן ולא הטענות שהציגו במשפט הותירו את רישומן והכריעו את הדין. הסיפור מאפיין אותן כאימהות וכמי שפועלות בשם רגשות — בין רגש קנאה לבין רגש אהבה. במרכז עומד, בלי ספק, התרגיל שהגה שלמה.2

במשך רוב רובה של ההיסטוריה האנושית, מקומן של נשים כשחקניות מן המניין בעולם המשפט לא היה מובן מאליו. שיטות משפט מסורתיות הבחינו בין העמדה לדין של נשים, שהייתה תמיד אפשרית, לבין שיתופן המלא והפעיל בהליך המשפטי, מה שבדרך כלל לא היה אפשרי. התהליכים שהובילו לכך שנשים יוכרו כמי שרשאיות לנקוט הליכים משפטיים, לשמש כעורכות דין המייצגות בדין ואף כשופטות — היו ארוכים מאוד וטרם הושלמו. ארוכה מאוד הייתה גם הדרך להסרת מגבלות שונות הנוגעות להגנה על זכויותיהן של נשים — כמו הקביעה כי אונס של בת זוג הוא אכן עבירה, או הסרת הדרישה להציג ראיה מסייעת (נוספת) לעדותה של מתלוננת בעבירת מין.

ומה באשר לישראל? מבחינות רבות, נקודת ההתחלה של המשפט הישראלי ביחס לשוויון נשים הייתה טובה יותר מאשר בשיטות משפט מודרניות רבות אחרות. דרכו הפורמלית של המשפט הישראלי החלה בשנת 1948, בתקופה היסטורית שבה המאבק להכרה בשוויון זכויות לנשים בעולם המערבי אומנם טרם הושלם, אך עבר כברת דרך משמעותית. באותה עת כבר הוענקה זכות בחירה גם לנשים במדינות דמוקרטיות רבות, לאחר מאבקים שהתנהלו במאה התשע־עשרה ובראשיתה של המאה העשרים. בהתאם לכך, כבר מראשיתו של המשפט הישראלי נשים היו אזרחיות והוכרו כבעלות זכות בחירה, בעלות זכויות ברכוש ומי שיכולות להתקשר בחוזים ולנהל הליכים משפטיים. במהלכה של תקופת המנדט הבריטי הושלם גם המאבק להכרה בזכותן של נשים לעסוק בעריכת דין, אם כי שום אשה לא כיהנה עדיין כשופטת.3 איסור ההפליה מטעמי מין זכה גם לאזכור מפורש בהכרזת העצמאות, שבה הובטח "שויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין". בין שלושים ושבעה החותמים על הכרזת העצמאות היו גם שתי נשים.4 נשים מונו כשופטות כבר בשנת 1948, בסמוך לאחר הקמת המדינה.5 זמן לא ארוך לאחר מכן נחקק חוק שיווי זכויות האשה, התשי"א־1951.6

יחד עם זאת, ככל שמדובר בהשגת שוויון מהותי מלא לנשים, שוויון משפטי בכל תחומי החיים, זו בבירור אינה כל התמונה. מורשת המלווה את המשפט הישראלי מראשיתו, ומשתלשלת עוד מאז תקופת השלטון העות'מאני בארץ־ישראל, היא שבתחום דיני המשפחה חל, לפחות באופן חלקי, הדין הדתי (ההלכה היהודית ביחס ליהודים, הדין המוסלמי־השרעי ביחס למוסלמים וכולי). אלא שהדין הדתי כולל הבחנות בכל הנוגע לכללים החלים ביחס לגברים ולנשים. נשים אף אינן מכהנות בתפקידי שפיטה בבתי הדין הדתיים. החקיקה בישראל אומנם הוסיפה כללים אזרחיים בתחום דיני המשפחה, אך אלה אינם מחליפים באופן מלא את ה"ליבה" הדתית של דיני הנישואין והגירושין. תחום זה נשלט עדיין כולו על־ידי הדין הדתי.

נוסף לכך, חרף חקיקתו של חוק שיווי זכויות האשה, התפיסה בדבר שוויון זכויות מלא לנשים לא הייתה מקובלת באופן מלא במישור החברתי והתרבותי. ואומנם, חקיקתו של חוק שיווי זכויות האשה הייתה מלווה במחלוקות, ואף נקבעו חריגים לתחולתו — ביחס לדיני הנישואין והגירושין הדתיים, וכן ביחס לשמירה על הוראות חוק שבאות "להגן על האשה באשר היא אשה", כפי שהדברים הוגדרו אז.7 בנוסף, חלוקת התפקידים המסורתית במשפחה השפיעה על חלוקת העושר בין גברים ונשים, והנכיחה פערים ואי־שוויון במצבים של פרידה. חובת שירות הביטחון הוחלה על נשים כבר מראשית הדרך, אך זאת בכפוף לחריגים ולפטורים מיוחדים להן. כמו כן, בלי קשר לייחוד של המצב הישראלי, שאלת היישום של דרישת השוויון אינה תמיד פשוטה, כאשר מדובר במצבים ייחודיים, שונים מעצם מהותם, כמו היריון ולידה.

המחלוקות ביחס לחלק מהיבטיה של הזכות לשוויון ולאופנים שבהם יש ליישם אותה — גם בהקשר המגדרי — תרמו להימנעות מהסְדרה מפורשת שלה בחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו. אכן, העֶמדה המשפטית המקובלת היא שהזכות לכבוד האדם המוגנת בגדרו של חוק היסוד כוללת גם הגנה על הזכות לשוויון. אולם, מאחר שמדובר בהגנה הנגזרת מן הזכות הכללית לכבוד, שאלות קונקרטיות הנוגעות ליישומים ואיזונים נותרו פתוחות. נוסף לכך, תחולתו של חוק היסוד הוגבלה כך שלא ישמש בסיס לפסילתם של חוקים שקדמו לו וכוללים הבחנות בין גברים לנשים. במובן זה השפעתו היא מוגבלת.

המורכבות ביחס למעמדן של נשים במשפט הישראלי מוצגת בספר באמצעות סיפוריהם של הליכים משפטיים שהתנהלו בבית המשפט העליון8 — כאשר אלה הולידו פסקי דין שעסקו במעמדן של נשים, הובלו על־ידי נשים או למִצער הושפעו מסיפור חייהן של הנשים שהיו צד להם. לא תמיד נשים אלה עצמן היו צד להליך המשפטי, כמו למשל במקרים שבהם הנשים היו קורבנות של מעשי עבירה, והמשפט התנהל מבחינה פורמלית נגד מי שפגע בהן. כפי שאבקש להראות, גם במקרים אלה נכון לזהות אותן כ"גיבורות" הסיפור, שהוא סיפור חייהן, גם אם לא הן הובילו את ההליך המשפטי והציגו בו טענות בעצמן.

אכן, לאורך השנים היו מאבקים משפטיים חשובים, גם בתחום של שוויון נשים, שלא הגיעו לבית המשפט העליון. עם זאת, בחרתי להתמקד בפסקי הדין שניתנו בו, הן מטעמים מעשיים הנוגעים להיקף הדיון, והן בשל מעמדם המיוחד של פסקי הדין הניתנים בבית המשפט העליון כתקדימים.9 להשלמת התמונה אעיר כבר עתה כי השופטת הראשונה שכיהנה בבית המשפט העליון של ישראל — השופטת מרים בן־פורת — מונתה לתפקידה זה רק בשנת 1976. אם כן, כלל פסקי הדין התקדימיים שיידונו כאן וניתנו לפני אותה שנה, נכתבו כולם על־ידי הרכבי שופטים שכללו גברים בלבד.

הדיון בפסקי דין קונקרטיים שבהם המשפט פוגש את מציאות החיים מסייע לחדד את השאלות המשפטיות והערכיות שביסודם, לא פחות מאשר עיון תיאורטי מופשט בשאלות אלה. לעיתים — אף יותר. המתכונת המסורתית של לימודי המשפטים מתמקדת בהיכרות עם ה"הֲלָכות" שנקבעו בפסקי הדין. לא אחת משפטנים ומשפטניות מכירים את הכלל המשפטי, מבלי לזכור או לדעת מה היו העובדות שהולידו אותו. בשונה מכך, ספר זה מנסה להציג את הדברים בהקשר האנושי והחברתי שבו הם נטועים.

לא כל פסקי הדין המובאים בספר זה משקפים סיפורי הצלחה מההיבט של קידום שוויון או זכויות נשים. אדרבה, חלקם חושפים הצלחה חלקית בלבד, ולעיתים אפילו כישלון. גם פסקי דין כאלה הם חשובים. כל אחד מהם מציג תמונת מצב של תקופה ושל התפיסות שרווחו בה. הם משקפים את המגבלות שיש למאבקים משפטיים בקידום שוויון. חלק מפסקי הדין מציגים קשיים שהיו נכונים לתקופה שבה ניתנו, וקיבלו מענה רק בהמשך, בפסיקה מאוחרת יותר או בתיקון חוק. לא רק התוצאה חשובה, אלא גם הקשיים לאורך הדרך. לכך יש להוסיף, כי מטבע הדברים, סיפור של פסק דין אינו חושף את התמונה כולה, אף מבחינת המעורבים בו. פסק דין, מעצם תפקידו והגדרתו, מציג אירוע או סדרה של אירועים ואת ההכרעה שהתקבלה ביחס אליהם. חייהם של הצדדים להתדיינות או מי שקשורים בהם המשיכו לאחר מכן. לעיתים, ההשלכות האמיתיות של פסק הדין על חייהם נגלו רק לאחר שנים. פסק הדין עצמו לא מגלה כמובן את מה שהתרחש בעקבותיו. על כן, במידת האפשר, בחלק מהמקרים השלמתי את החסר.

קריאת פסקי הדין שמקורם בהליכים משפטיים של נשים כבעלות דין חושף טפח ממציאות החיים רבת־הפנים של חייהן במדינת ישראל. חלק מהמקרים מציפים באופן ישיר שאלות של משפט ומגדר. אחרים שופכים אור על היבטים מגדריים במציאות החברתית או המשפטית רק בעקיפין. פסקי דין אלה משמשים צוהר להתבוננות בשאלות יסוד הנוגעות למשפט ולמגדר במשפט הישראלי, כמו גם לחברה בישראל באופן כללי. חלק מפסקי הדין מביאים סיפורים של מאבק משפטי לשוויון זכויות מתוך עמדה של מוּדעות ואקטיביזם. פסקי דין אחרים מביאים סיפורים פרטיים של נשים שנקלעו למצב שבו הגיעו אל בית המשפט בצר להן, וניסו להגן על זכויותיהן. בחלק מן המקרים פסקי הדין עוסקים בעניינן של נשים מסוימות, ואילו בחלקם האחר הובאה לבית המשפט בעיה הנוגעת לציבור הנשים בכללותו, בדרך כלל באמצעות ארגוני זכויות, המשמשים לעיתים כעותרים ציבוריים.

פסקי הדין שנבחרו מבַטאים גם את המורכבות והגיוון של ציבור הנשים עצמו, וגם את התפיסות השונות ביחס לסוג המאבקים שיש לנהל כדי לקדם את ההגנה על זכויותיהן. נשים הן לעולם לא רק נשים, אלא גם מי שחולקות מאפיינים נוספים החשובים לזהותן האישית, החברתית והמעמדית, ולכן גם לסוג המאבקים הרלוונטיים לכל אחת ואחת מהן. בחירת פסקי הדין בספר ביקשה לתת קול לנשים מרקעים מגוונים — יהודיות וערביות, דתיות וחילוניות, אזרחיות המדינה ומי ששהותן בישראל ארעית, נשים החותרות להגשמה אישית בעבודה ונשים העובדות כדי לשרוד, נשים בעלות זהויות מגדריות ומיניות שונות, ועוד היד נטויה. התקדימים שהצטברו במכלול הפסיקתי של בית המשפט העליון לא נותנים תמיד ביטוי מלא לגיוון זה, אך ביקשתי, ככל הניתן, לשקף אותו כאן. כמובן, לא ניתן היה להציג את כלל פסקי הדין שדנו בשאלות או בנושאים רלוונטיים, אלא רק לשאוף לבחירה היוצרת פסיפס מייצג.

הקשר בין הסיפורים הפרטניים לבין השאלות הכלליות אינו מקרי. התפתחותו של הדיון הפמיניסטי בזירה הציבורית והאקדמית בעשורים האחרונים מלמד אותנו כי לא אחת, הבעיה ה"פרטית" אינה רק עניין אישי ואינדיווידואלי, אלא תולדה של מבנים חברתיים והסדרים משפטיים. לעיתים, בעיה נתפסת כ"אישית" רק בשל ההבחנה המסורתית בין התחום "הפרטי" (של המשפחה והבית), שבו המשפט אינו אמור להתערב כביכול, לבין התחום "הציבורי" (שמחוץ לבית). אכן, כל אחד ואחת רוצים ליהנות ממרחב פרטי, שבו רמת החירות גבוהה יותר, אולם יש להבחין בין עיקרון כללי זה לבין אופן יישומו. אלימות כלפי נשים וילדים בתוך הבית נחשבה בעבר, למשל, לעניין פרטי ומשפחתי, שהמשפט אינו אמור לעסוק בו.10 לא עוד.

המיקוד בפסקי דין לא נועד לבטל את תפקידה החשוב של החקיקה לדיון בשאלות של שוויון, הן כאשר החקיקה קובעת הסדרים לא־שוויוניים, והן כאשר היא מסירה הפליה. אדרבה, יש מקום לטעון כי במקרים רבים, חשיבותה של החקיקה עולה על חשיבותם של פסקי הדין. תחולתה של החקיקה היא כללית מטבעה, וכך היא יכולה לפתור באִבחת חרב בעיה שתיקונה עשוי לעלות במאמצים רבים ובשנים רבות של התדיינות. לאורך השנים התקבלו חוקים רבים שנועדו לקדם את השוויון המגדרי בישראל, והיריעה תקצר מלמנות כאן את כולם. אלה כוללים את חוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג־1973, חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח־1988 (האוסר בין השאר על הפליה מטעמי מין ומצב משפחתי) ואת החוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח־1998. במהלך השנים תוקנו רבים מהחוקים המקדמים זכויות נשים, והוספו בהם הוראות שהצעידו אותם צעדים נוספים קדימה, כדוגמת התיקונים המאוחרים בחוק שיווי זכויות האשה עצמו.11 חלק מהתיקונים היו פירות של מאבקים ארוכי שנים, ואילו תיקונים אחרים נתנו מענה דחוף לקשיים חדשים, כמו למשל הפצת סרטונים בעלי תכנים מיניים באמצעים אלקטרוניים, התנהגות המוכרת כעת כהטרדה מינית.12 לצד החקיקה וכהשלמה לה, כוחם של פסקי דין, כפי שכבר צוין, טמון בהתמקדות במקרים אמיתיים מחייהם של אנשים. מקרים אלה פותחים צוהר נוסף, דווקא באמצעות הדיון במקרה פרטי, לשאלות רחבות יותר. פסקי הדין חושפים מציאות חיים, תהליכים ודילמות, שלא תמיד משתקפים בשפתם הכללית של החוקים.

רבים מפסקי הדין עוסקים, כאמור, בסיפוריהם הפרטיים של אנשים מסוימים, ולכן אתייחס לאופן שבו בחרתי לאזכר את שמות המעורבים, או שלא לאזכרם. אכן, מבין פסקי הדין שמובאים כאן, יש כאלה שהפכו לשם דבר. הנשים שניהלו את המאבקים שהולידו אותם גאות על תרומתן זו, וחלקן אף התפרסמו בזכותה. נשים אלה יופיעו כמובן בשמן. הסוגיה מורכבת יותר בכל הנוגע לפסקי דין העוסקים בנושאים אישיים ואף כואבים, לרבות אלימות מינית ושבר משפחתי. כיום מקובל ששמות המעורבים במקרים אלה אינם גלויים אף בפסקי הדין עצמם, וכך לא מתעוררת דילמה. עם זאת, מאחר שהמונח המשפטי "פלונית" הוא לא־אישי ואף מנוכר במידה מסוימת, בחלק מהמקרים הסיפור מובא תוך שימוש בשמות בדויים (והדבר מצוין במקומות המתאימים). עם זאת, במקרים של מתלוננות על עבירות מין שבחרו בעצמן, לימים, לחשוף את זהותן, יופיעו שמותיהן גם בספר זה.

פסקי הדין הנדונים עוסקים במגוון רחב של תחומי משפט, כמו גם בנשים שסיפורי חייהן שונים מאוד זה מזה. העיקרון המנחה הראשון שהוביל אותי היה — לתת לסיפורים לדבר בעד עצמם, תוך הצגת משמעותם המשפטית והקשרם הכללי. הספר בוחן הליכים משפטיים מסוגים שונים, ובכללם עתירות שמוגשות במישרין לבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק (בג"ץ) וערעורים בכל ענפי המשפט (אזרחיים, פליליים ואחרים). בדרך זו גם מוצגת הקשת הרחבה של התחומים הנדונים בבית המשפט העליון כמוסד. חרף הגיוון, אי אפשר שלא לשים לב לנוכחות מוגברת של נשים בסוגי דיונים מסוימים, ופחות באחרים, באופן שמשקף במידה רבה את המציאות החברתית. כך למשל, נוכחותן של נשים ניכרת פחות בהתדיינויות מסחריות או עסקיות. לעומת זאת, נשים הן צדדים שכיחים בתיקי רווחה ועוני, שעוסקים בזכאות לקצבאות ולדיור ציבורי.

עיקרון מנחה נוסף היה הצגת המקרים על־פי סדר כרונולוגי, ולא על־פי נושאים.13 באופן זה, הקריאה עשויה לספק תובנות לא רק לגבי תחומי משפט ספציפיים, אלא גם לגבי התפתחותם של המשפט ושל ההיסטוריה החברתית והתרבותית במדינת ישראל לאורך השנים, תהליכי התבגרות וצמיחה שעדיין מתמשכים. הסדר הכרונולוגי גם מאפשר לזהות קשר בין תהליכים ולאתר מגמות. כך ניתן להתרשם כי ההתדיינות על שוויון זכויות של נשים הלכה והתגברה עם השנים, וכי באופן כללי פסקי הדין כמכלול משקפים התקדמות בנושא, הגם שבעיות יסוד רבות נותרו עדיין בלתי פתורות. סדר זה גם מסייע "לתת לסיפורים לדבר", כפי שהם עולים ומשתזרים מפסקי הדין עצמם ומהדיון הציבורי בהם. הוא אף מאפשר לעקוב אחר התפתחות השפה בנושאים הנדונים, כאשר מונחים חדשים כדוגמת "שוויון מגדרי" נכנסים לזירה, ומחליפים ביטויים קודמים. מטבע הדברים, הדיון בפסקי הדין הישנים נעשה גם תוך התייחסות למונחים בני תקופתם.

ולבסוף, הצגת פסקי הדין באופן כרונולוגי משקפת גם את נקודת המבט שלי עליהם. זהו סדר המשקף במידה רבה את השפעתם עליי כאדם וכמשפטנית — על פסקי הדין המוקדמים יותר למדתי בדיעבד, אחרי חלקם עקבתי כסטודנטית למשפטים וכאשת אקדמיה במהלך התהוותם, ובחלקם פגשתי בהמשך כשופטת.

ציינתי ואציין זאת שוב: פסקי הדין שהובאו אינם מייצגים תמיד פתרונות "אידיאליים" למכלול האתגרים החברתיים והאנושיים שהם מעוררים. חלקם מבטאים התלבטויות בשאלות חברתיות מורכבות, שעודן ניצבות בפנינו. יש בהם הישגים, וגם המחשה של הדרך שעוד יש לעבור כדי להשיג שוויון מגדרי מלא. אני מאמינה שגלום בסיפורים הללו כוח להמחיש את הדילמות שבהן נדרש בית המשפט להכריע: את כוחו של המשפט, כמו גם את מגבלותיו.

1 מלכים א ג 16.

2 דפנה ברק־ארז "שופטות ומתדיינות בתנ"ך — על מגדר וגישה לצדק" משפט וממשל כה 19 (2023).

3 להרחבה, ראו חוקה אחת ומשפט אחד לאיש ולאישה: נשים זכויות ומשפט בתקופת המנדט (אייל כתבן ואחרים עורכים, 2010).

4 היו אלה גולדה מאיר (מאירסון), לימים ראש הממשלה, ורחל כהן־כגן, שנבחרה לכנסת הראשונה והגישה בה הצעת חוק חלוצית בנושא של שוויון נשים — הצעת חוק המשפחה ושוויון האשה, התשי"א־1951. ראו דינה זילבר "הכרזת העצמאות שלי" שורשים במשפט 19, 22 (דינה זילבר עורכת, 2020).

5 כפי שמצוין בהמשך, בסמוך לאחר הקמת המדינה מונו שתי נשים כשופטות בבית משפט השלום בחיפה, אוגניה וינוגרדוב ומרים שטרקמן־ורלינסקי. ראו הפרק "רוזה גינוסר רוצה להיות עורכת דין" להלן.

6 מטעמי נוחות, כל חוק הנזכר בספר מאוזכר בשמו המלא, הכולל את שנת חקיקתו, במופע הראשון, ובהמשך מאוזכר במתכונת מקוצרת, ללא אזכור השנה. בהתאמה, יוספו הערות מיוחדות רק כאשר יינתן לחוק שם מקוצר השונה מכותרתו המקורית.

7 סעיפים 6-5 לחוק שיווי זכויות האשה בנוסחו המקורי. הפשרות שבחוק עוררו ביקורת פמיניסטית, ורחל כהן־כגן אף התפטרה מן הכנסת על רקע זה. להרחבה, ראו פנינה להב "'כשהפאליאטיב רק מקלקל': הדיון בכנסת על חוק שיווי זכויות האשה" זמנים 47-46, 149 (1995).

8 במהלך השנים פורסמו ספרים שהביאו את סיפוריהם של פסקי דין בדרכים שונות. ראו למשל סיפורי משפט: מאחורי הקלעים של פסקי הדין ששינו את פני המשפט הישראלי (איסי רוזן־צבי, הילה שמיר ושי אספריל, 2021); 75 שנות עצמאות במשפט: שופטים מספרים על פסקי דין משבעים וחמש שנות שפיטה (דפנה ברק־ארז עורכת ראשית, 2023). בשונה מהם, ספר זה מתמקד רק בפסקי דין שבמרכזם עמדה שאלה הנוגעת לזכויותיהן של נשים או לחייהן. בדרך כלל, אם כי לא תמיד, במרכזם של פסקי דין אלה עמדה אשה מסוימת. במקרים אחרים הייתה זו קבוצת נשים. על מנת להציג פרספקטיבות שונות על הנושא, מובאות בספר רשימות רבות וקצרות יחסית.

9 סעיף 20 לחוק־יסוד: השפיטה. אחרית הדבר של הספר מוקדשת לפסקי דין שניתנו בערכאות אחרות.

10 ראו למשל נגה אבני "נשים מוכות ושוטרים: קורבנות של השיטה" פלילים א 171 (1990).

11 תיקון משמעותי של חוק שיווי זכויות האשה נעשה בשנת 2000 — חוק שיווי זכויות האשה (תיקון מס' 2), התש"ס־2000.

12 תיקון זה לחוק למניעת הטרדה מינית — החוק למניעת הטרדה מינית (תיקון מס' 10), התשע"ד־2014 — ידוע בשמו הפופולרי "חוק הסרטונים". הוא הוסיף בחוק העיקרי את סעיף 3(א)(5א).

13 עם זאת, בסוף הספר מופיע נספח נושאים, שבו ממוינים פרקי הספר בהתאם לתחומים שנדונים בהם.